Tras la aprobación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de la sociedades mercantiles (“LME”), a quienes trabajamos en la empresa nos informan, diligentes, las Newsletters de los despachos externos sobre las novedades que comporta este flamante juguete legislativo. Hay una que me duele en el alma: la vieja “aportación no dineraria”, que llevábamos quince años ejecutando con celeridad y simplicidad, ahora denominada “segregación”, se sujeta a la parafernalia de una escisión. No acepto esa solución simplista: dependerá del caso, en mi opinión. En particular, las que yo suelo hacer (acordadas por unanimidad de los socios de ambas Sociedades y sin pretender sucesión universal) seguirán ejecutándose por la vía tradicional, la de las aportaciones no dinerarias. Mas lo interesante del caso es que nos da ocasión para recordar algunas cuestiones de Teoría del Derecho: qué es el espíritu de la Ley, cómo se aplica la analogía, para qué sirve un concepto jurídico… El tema tiene incluso mayor calado. Habría querido adornarlo mencionando el cuento de Cenicienta (de gran valor epistemológico, aunque choque) y con un pequeño estudio sobre el significado jurídico (lo tiene, aunque choque) de la teoría de la relatividad de Einstein. El espacio no me da para tanto, aunque el lector avezado advertirá que dejo sentadas algunas claves…. Pero vayamos al grano.

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Comencemos estas líneas recordando el artículo 383 del RH, a cuyo tenor “no podrá practicarse a favor de la sociedad mercantil ninguna inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales, sin que previamente conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil”. Es este un precepto que se vincula  a la concepción que niega personalidad jurídica a las sociedades anónimas o limitadas mientras no se inscriban en el Registro Mercantil.

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La cuestión de la que van a tratar estas páginas muestra con absoluta claridad cómo en el ámbito jurídico las normas positivas que con tanto denuedo y voluntarismo promulgan los diferentes poderes legislativos poco valen en la práctica ante toda esa espesa amalgama de conceptos, prejuicios, tópicos, ideas generalizadas e inercias de diferente especie que integran el pensamiento de los juristas, tanto de los teóricos como de los prácticos, y que determinan en gran medida el derecho que realmente se vive y se aplica.

Y -como digo- el caso del que me voy a ocupar aquí –el régimen de la llamada “cesión global de activo y pasivo”- es ejemplar en este sentido, porque constituye el objeto de una verdadera ilusión colectiva que dura ya más de quince años y en la que viene participando el conjunto de nuestra comunidad jurídica nacional  incluyendo al propio legislador.

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Introducción. Aspectos generales de la reforma

La regulación de la fusión ha experimentado cambios bastantes sustanciales en nuestro ordenamiento a raíz de la aprobación y entrada en vigor de la “Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles” (BOE núm. 82, de 4 de abril de 2009). Esta Ley (en adelante, LME) ordena por primera vez en nuestro Derecho las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; las regula estableciendo un régimen general aplicable, salvo disposición en contrario, a cualquier sociedad mercantil; y pretende, en fin, ser consonante con el creciente proceso de internacionalización de los operadores económicos.

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DENOMINACIÓN SOCIAL

LA CERTIFICACIÓN DE LA DENOMINACIÓN SOCIAL NO PUEDA ESTAR A FAVOR DEL CÓNYUGE DE UNO DE LOS FUNDADORES.
Resolución de 17 de Junio de 2.009. (B.O.E. de 25 de Julio de 2.009). Ir a la Disposición.
El objeto del recurso es si puede tener acceso al Registro Mercantil una escritura de constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, en la que la certificación de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central está expedida a nombre del esposo de una de las socias fundadoras.
La Dirección General lo niega ya que el artículo 413.2 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la finalidad de individualizar tal certificación para evitar la cesión de la misma, y los términos «fundador o promotor», empleados en dicho artículo deben interpretarse en sentido jurídico propio y si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, la certificación deberá haber sido expedida a nombre de cualquiera de quienes, como socios, otorgan la escritura fundacional que expresa su correspondiente aportación, así como las participaciones sociales que se les asignan.

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Traemos tres resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado emitidas durante los meses de julio-agosto, a vuestra consideración. Son las siguientes:

SOCIEDADES PROFESIONALES Y AUDITORÍA DE CUENTAS: SE CONFIRMA LA DOCTRINA DE LA D.G.R.N. Tres resoluciones de 1 de Abril y otra de 2 de Abril de 2.009. (B.O.E. de 2 de Junio de 2.009). En el mismo sentido Resolución de 28 de Mayo (B.O.E. de 16 de Junio de 2.009).

Ir a la Disposición. Ir a la disposición

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Hay ocasiones en las que se peca de querer aparentar lo que no se es, bien por cuestiones de comportamiento “políticamente correcto”, bien por buscar un aplauso popular o generalizado, presumiendo en cualquier caso de unas virtudes de las que no sólo se carece, sino que, es más, resultan en ocasiones incompatibles con determinados principios de los que hemos alardeado en multitud de ocasiones. Incoherencia que deviene en contradicción que, no obstante, pasa desapercibida con carácter general excepción hecha de quienes la terminan sufriendo.

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En los últimos días la prensa especializada se ha hecho eco de una reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de 18 de diciembre de 2008) que ha declarado contrarios a la Segunda Directiva en materia de sociedades (Directiva 77/91 CEE de 13 de diciembre de 1976) determinados artículos de nuestro texto refundido de Sociedades Anónimas. Concretamente han sido tres los artículos puestos en cuestión: 158, 159 y 293. El recurso, interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas, ha presentado cuatro motivos de divergencia entre nuestra ley y la directiva señalada, de los que han prosperado tres (el segundo, tercero y cuarto), habiendo sido rechazado el primero. Es indudable que el tema merece un comentario habida cuenta de que esta sentencia obliga a nuestro legislador a modificar nuestra ley de Anónimas en los aspectos en los que la controversia ha prosperado.

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Dejando aparte aquellas situaciones en las que sea procedente solicitar el concurso de acreedores por encontrarnos en una situación de insolvencia, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada señalan que en aquellos casos en los que las sociedades anónimas o limitadas no estén en situación de insolvencia pero sí de desequilibrio patrimonial deberán instar su disolución.

El presupuesto objetivo para determinar si nos encontramos ante una situación de desequilibrio patrimonial consiste en que la sociedad analizada tuviera pérdidas tales que dejen su patrimonio neto reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Si éste fuera el caso, los administradores están obligados a convocar la junta general para que se adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, medidas encaminadas a reestablecer la situación de equilibrio patrimonial.

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Se ha suscitado un debate doctrinal y jurisprudencial en orden a determinar quiénes son realmente los beneficiarios de la responsabilidad concursal, es decir, a favor de quiénes revierte el activo patrimonial resultante de dicha responsabilidad. Las dudas suscitadas traen causa en la mención textual que la norma concursal hace a los “acreedores concursales”, lo que perturba por su propia literalidad, el alcance que debamos dar a la cuestión planteada.
Un sector de la doctrina aboga por considerar como tales a los propios acreedores, postura defendida principalmente por aquellos autores que consideran la responsabilidad concursal como un supuesto de responsabilidad indemnizatoria, al considerar que son ellos, y no los acreedores contra la masa, los destinatarios de la letra de la Ley y los perjudicados por la actuación culpable de los administradores sociales generadora o agravadora de la insolvencia concursal.

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