Los cinco requisitos que han de cumplir las escrituras extranjeras según las Leyes de Jurisdicción Voluntaria y Cooperación Jurídica Internacional

Las dificultades

En Alemania y España el contrato sólo cubre los aspectos negociales, pero no la transmisión de la propiedad que requiere adicionalmente de auflassung (acuerdo real y abstracto) y de traditio, como tampoco cubre los documentos notariales que están sujetos a normas propias y específicas. Por esto en España la recepción de documentos notariales extranjeros es tres veces más complicada que en países como Inglaterra, Irlanda, Finlandia o Dinamarca, en los que el simple contrato cubre los tres aspectos.

Los precedentes

García Goyena, explicando el artículo 10 del Proyecto de Código Civil de 1851, daba como vigentes los cinco requisitos que imponía a las escrituras extranjeras “sencillas” el Real Decreto 17 de octubre de 1851; pero cuando se trataba de documentos “complejos” que querían inscribirse, explicaba que el artículo 1822 del Proyecto les exigía que se homologaran ante notario español, que era lo mismo que ocurría en otros países.

Las Leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y 1881 no reconocieron efecto ejecutivo a las escrituras extranjeras, aunque sí eficacia probatoria de manera excepcional y durísimamente condicionada. Esto mismo es lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil que en su artículo 523 no les reconoce efecto ejecutivo (salvo Tratados Internacionales) y sólo se les reconoce efecto probatorio en el artículo 323 bajo muy estrictas condiciones.

Mejorando la expresión del artículo 5 de las Leyes Hipotecarias de 1861, 1869 y 1909, la actual Ley Hipotecaria de 1946 en su artículo 4 niega que las escrituras extranjeras se puedan inscribir pues se refiere sólo a los “actos y contratos” (títulos materiales), no a los “documentos” (títulos formales). El artículo 36 del Reglamento Hipotecario sí que se refiere a los “documentos” extranjeros y les impone la carga de cumplir el Derecho internacional, o sea, nuestro orden público.

La Ley del Notariado de 1862 (arts. 1, 2, 17 bis y 24) y el Código Civil de 1889 (arts. 10.1, 1216 y 1217) imponen a los documentos notariales y a la transmisión de la propiedad un estricto formalismo opuesto a la libertad contractual y formal de los artículos 1258 y 1278 del Código Civil.

Los artículos 73 y 118 de la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 1914 (al igual que sus precedentes artículos 578 del Código de Comercio de 1885 y 17 de la Ley Hipoteca Naval de 1893) sólo admiten la inscripción de escrituras y pólizas de buques otorgadas ante notario o cónsul español.

El artículo 97 de la Ley del Registro Civil (LRC) de 21 de julio de 1911 es el primer intento moderno de regular con carácter general los requisitos de los documentos extranjeros.

Las Leyes de Jurisdicción Voluntaria y de Cooperación Jurídica Internacional

Las Leyes de Jurisdicción Voluntaria (LJV) de 2 de julio de 2015 y la de Cooperación Jurídica Internacional (LECOJI) de 30 de julio de 2015 (art. 2 y disp. adic. 1ª c g) extienden la solución del artículo 97 LRC a todos los documentos extranjeros respecto de cualquier registro español. Dice la disposición adicional 3ª LJV: «1. Un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. b) Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. c) Que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado. d) Que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español». Analicemos estos requisitos:

– Requisito primero respecto del notario: que tenga competencia. Problema: la Directiva 2006/123/CE excluye de liberalización a los servicios notariales y la 2005/36/CE (modificada por la 2013/55/UE) excluye de equiparación los títulos profesionales de notario. Lógicamente nuestra Ley de 23 de noviembre de 2009 no liberaliza en el artículo 2.1 los servicios notariales “… que son ofrecidos o prestados… en España o en cualquier otro Estado miembro”. A partir de aquí como mucho habrá excepciones…

– Requisito segundo respecto del acto: que sea válido según el Derecho internacional. En cuanto al contrato explican los internacionalistas Carrascosa González, Sabido Rodríguez y Blanco Morales (Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, CGN, 2012, Tomo V), que las normas más relevantes son la sustantiva aplicable al contenido y la de la validez formal, ambas regidas por el principio de libertad de elección de los artículos 10.5 y 11 CC y 3 y 11 del Reglamento UE 593/08 (ROMA I), con lo que con tantas posibilidades la validez del negocio jurídico con elemento extranjero está garantizada en la práctica. En cuanto a la transmisión de la propiedad (y en ausencia de normas internacionales que digan otra cosa según Blanco Morales, Heredia Cervantes y Calvo Vidal en la obra colectiva citada) sólo cabe aplicar la ley española con su título y modo (arts 10.1 y 609 CC). En cuanto a las normas sobre documentos no existen más que las de cada país, con lo que sólo podemos aplicar el Código Civil, la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial, lo mismo que los notarios extranjeros sólo pueden aplicar las suyas propias dando lugar a documentos notariales españoles, franceses, alemanes etc. No hay otra posibilidad salvo la tímida matización del documento público europeo que se comienza a manifestar en algunos certificados ejecutivos y sucesorios…

– Requisito tercero respecto del documento: que cumpla en origen requisitos equivalentes. El requisito fundamental de nuestras escrituras (que deberá de cumplir el notario extranjero) es obtener (arts. 1216 CC y 1, 2, 17 bis y 24 LN) un consentimiento informado de los intervinientes previo el correspondiente asesoramiento y control tecnológico de la legalidad española que de manera indelegable debe prestar personalmente el notario, tanto para los particulares como para el Estado español, pero no sólo en el PAPEL del documento, sino en el ACTO del otorgamiento, pues si no fuera así ocurriría como con la escritura autorizada por notario con insanidad mental que (Rodríguez Adrados, Gómez-Ferrer, Avila, Azpitarte, Moxó Ruano…) es nula de pleno derecho: una pantomima, puro teatro.

– Requisito cuarto respecto de los efectos: que los tenga en origen equivalentes. Esta exigencia siempre ha existido pues “un documento extranjero nunca puede tener más efectos que los que produce en su país de origen, ni más efectos que los documentos del país de recepción”. La novedad es que la LJV consagra este requisito en la disposición adicional 3ª con una claridad legislativa que nunca antes había tenido; también lo hace la LECOJI en el Preámbulo VIII (“… habrá de ser valorada su eficacia en el país de origen a fin de establecer que allí posee al menos el mismo efecto equivalente”); en el artículo 56.2 (“… al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas”); en el artículo 60 (“… surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen”); y se remacha en el artículo 61.1 (“… no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen…”). Nótese por ejemplo que en Reino Unido sus documentos notariales ni tienen efecto traditorio ni se inscriben y sus testamentos sin probate tampoco tienen el efecto de ser títulos sucesorios, con lo que mal pueden pretender esa eficacia en otros países…

– Requisito quinto respecto del resultado: que no se infrinja el orden público. En España consistiría en el contrato: que esté amparado suficientemente por una ley; en la transmisión de la propiedad: que se cumpla el requisito adicional de la traditio tal y como lo regulan nuestras leyes; en el documento: que cuente con un asesoramiento y control tecnológico de legalidad equivalente al de un notario español.

Comprobación del cumplimiento de requisitos: la Doctrina de Equivalencia de Funciones (DEF)

Se trataría de ejercitar un doble control jurídico para comprobar si la actuación del notario del país de origen y la del de recepción, en el cumplimiento de legislación y requisitos y la obtención de resultados y efectos, son equivalentes.

La DEF en documentos notariales “y accesorios y sencillos y no tecnológicos y no transmisivos”: sería el caso de algunos poderes, testamentos, actas y capitulaciones (“Documentos Notariales Universales”) que cumplan estas cuatro condiciones que los hacen muy aptos para la circulación internacional. Los aspectos negociales estarían cubiertos por la libertad de elección de los artículos 10.5 y 11 CC y 3 y 11 ROMA I; los aspectos de transmisión de propiedad por definición no existen; y en cuanto a los aspectos documentales hay una norma de Derecho internacional de origen supranacional, consuetudinaria y hoy además jurisprudencial, que da cobertura a la circulación y aceptación de este tipo de documentos entre diferentes países por cumplir los cinco requisitos vistos (sobre poderes y testamentos extranjeros Res 11-6-99, 21-4-03, 4-7-05 y 29-5-06 y STS 31-10-88, 17-3-92, 15-11-97, 2-6-98 y 8-10-10). También existe una norma de Derecho internacional de origen interno y de carácter jurisprudencial pues la DGRN ha establecido un nivel de orden público para la aceptación aquí de este tipo de documentos que es bastante sencillo de alcanzar por los notarios extranjeros dado que no se requiere un asesoramiento y control tecnológico de nuestra legalidad ni muy intenso ni muy extenso; lo concretaron (en sendos casos de poderes) las Resoluciones 11-6-99 y 21-4-03: 1º) el Notario ha de ser funcionario; 2º) identificación de las partes; 3º) juicio de capacidad aunque sea implícito (vid STS 14-4-1896, 26-11-1901, 14-10-08 y 20-3-13); y 4º) consentimiento y firma.

La DEF en documentos notariales “o principales, o complejos, o tecnológicos, o transmisivos”: entrarían aquí aceptación y partición de herencia, donaciones, compraventas, permutas, constituciones de sociedades, ampliaciones de capital, nombramiento de administradores, etc. Los aspectos negociales estarían cubiertos por la libertad de elección de los artículos 10.5 y 11 CC y 3 y 11 ROMA I; pero en los aspectos de transmisión de propiedad y documentales el panorama es desolador pues están sujetos al más estricto formalismo con el agravante de que no hay prácticamente ninguna norma de Derecho internacional que facilite su circulación.

No obstante sí que hay algún pequeño avance en los efectos prueba plena judicial, ejecutivo y prelativo en los que algunos Reglamentos UE (el 805/04 sobre Título Ejecutivo Europeo, el 650/15 sobre Certificado Europeo Sucesorio, el 1393/07 sobre Actas, el 1215/15 sobre Sentencias Civiles, el Convenio Consular de París de 1967) facilitan ese reconocimiento, pero sólo a estos efectos probatorios y ejecutivos y entre muy pocos países europeos (ni siquiera en Reino Unido, Irlanda y Dinamarca).

En los efectos traditorio y registral no se ha producido el más mínimo avance y no hay normas de Derecho internacional que impulsen su reconocimiento. Así pues, inicialmente, habría que excluir todas las escrituras de países que no sigan el sistema de título y modo o que no se inscriban en origen. Pero aunque tengan esa eficacia originaria nunca la van a producir en España porque en este tipo de documentos el asesoramiento y control tecnológico de la legalidad española es muy intenso y muy extenso, y por mucho que el PAPEL pueda decir que “se presta el consentimiento informado” y que “quedan hechas reservas y advertencias legales”, en el “ACTO” del otorgamiento es imposible que se haya cumplido por el notario extranjero hasta por razones tecnológicas (carece de conexiones telemáticas con nuestras Administraciones públicas), con lo que la escritura sería nula de pleno derecho y por tanto (con el matiz del art. 1223 CC) no puede producir efectos, ni traditorio, ni registral, ni ningún otro y si por cualquier razón llegara a inscribirse, el documento seguiría siendo nulo insubsanablemente (art. 33 LH), máxime cuando este requisito no se puede delegar en otros juristas externos como abogados, registradores o gestores (art. 1216 CC).

Conclusión
Para la circulación internacional de documentos notariales hay que seguir el modelo de ROMA I respecto de los contratos y del Reglamento 650/15 respecto de la ley sucesoria y llegar a una unificación de los sistemas de transmisión de la propiedad y documentales, con la inexcusable aproximación de la tecnología jurídica y la legislación fiscal, civil, mercantil, antiblanqueo, notarial, registral etc., pero hasta que ese momento llegue no cabe más solución que homologar las escrituras extranjeras “complejas” mediante la intervención de notario o cónsul español (en su caso por el sistema “Eufides”).

Rafael Rivas Andrés – Notario

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