El acuerdo extrajudicial de pagos. La función notarial en insolvencias

MEDIDAS JURÍDICAS ANTE LA CRISIS ECONÓMICA

El Real Decreto-Ley 1/2005 reformó diversos aspectos de nuestro tratamiento legal de las insolvencias, con una notable mejora del mismo, especialmente de las deficiencias de la regulación que había introducido la llamada Ley de Emprendedores de septiembre de 2013. Diversas medidas, como las condiciones de la liberación del pasivo del deudor insolvente, están aún en posible revisión legal en el momento de redactar estas líneas, en la tramitación como ley ordinaria de las novedades del Real Decreto-Ley. Y de cómo quede la Ley Concursal finalmente dependerá en gran parte la utilidad del llamado expediente del Acuerdo Extrajudicial de Pagos. No obstante, a pesar de esta provisionalidad, merece la pena hacer ya algunas consideraciones sobre el mismo y sobre la función que en este mecanismo legal el notario puede desempeñar.

Una reforma necesaria
Las insuficiencias de nuestro sistema concursal han sido, hasta la fecha, evidentes. Más de un 90% de las empresas concursadas va a liquidación, lo que lo convierte en una verdadera trituradora de riqueza y de puestos de trabajo. Supone un sistema lento, caro y estigmatizador, lo que añade dificultades a las posibilidades de reconversión y subsistencia de las empresas. Como en un círculo vicioso, esos inconvenientes desincentivan a los deudores en dificultades, que por eso suelen solicitar el concurso demasiado tarde para poder revertir la situación. Y no se puede alcanzar uno de los objetivos principales proclamados por la Ley, hacer posible un cobro suficiente de los créditos ordinarios.

Pero es una reforma insuficiente: la oportunidad perdida para introducir un proceso extrajudicial para la fase de pre-insolvencia.

Al respecto es de lamentar que la Reforma del RDL no haya seguido la recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, que consciente de las limitaciones de los actuales sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales en gran parte de Europa (y desde luego, es el caso de España), propugna un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría de no esperar a la insolvencia, sino de prevenirla en una fase más temprana, donde esos objetivos son mucho más fácilmente alcanzables.

Para ello la Comisión propugna impulsar procedimientos extrajudiciales, o con limitada intervención judicial en los casos en que sea necesario para salvaguardar los intereses de los acreedores. Procesos que, en abierto contraste con el concursal, sean flexibles, breves y no muy oneroso, y destinados a posibilitar la reestructuración de las empresas en una fase temprana de sus dificultades económicas. Que no impidan a los deudores el mantener la gestión de la empresa y el control de sus activos. Y en los que sea posible cuando se considere conveniente la intervención de un mediador, figura que puede hacer una gran labor de restablecimiento de la confianza y de la comunicación entre el deudor y sus acreedores, para así facilitar que se alcance el acuerdo de reestructuración.

La potencialidad de un proceso extrajudicial de ese tipo y con esos objetivos, y el papel que en su dirección podría asumir el notario como figura de autoridad merecería un análisis diferente. Pero en este sólo podemos lamentar que el legislador haya perdido la ocasión de seguir la recomendación de la Comisión e introducirlo. El legislador en España sigue, por tanto, centrado en la regulación de la insolvencia, y sigue ignorando mecanismos que en buen número de casos podrían evitarla en las fases de pre-insolvencia.

Los problemas especiales de las personas físicas o naturales

En materia de personas físicas, empresarias y no empresarias, los inconvenientes reseñados del concurso han apartado tradicionalmente de de esta vía a la mayoría de aquéllas cuando llegaban a situación de insolvencia. Si el tratamiento ideal de esta situación requiere un pago ordenado de las deudas en la medida en que sea posible, la tradicional huída del concurso ha supuesto un desorden de sus pagos en beneficio de los más fuertes, preparados y astutos. Y, a causa de no haber existido el mecanismo de segunda oportunidad, ha traído como consecuencia el destierro de esas personas, aplastadas por deudas a veces imposibles de satisfacer ni en varias vidas de trabajo, a la economía sumergida. Y todo ello en perjuicio del conjunto de la sociedad y de su capacidad de recuperación de muchos elementos activos y valiosos en la economía.

La regulación del AEP, combinado en su caso con el mecanismo de segunda oportunidad, ha pretendido paliar estos efectos tan negativos. Veremos si este nuevo camino legal para las insolvencias reúne los suficientes incentivos como para lograr un mejor escenario.

El acuerdo extrajudicial de pagos. El ámbito de actuación del notario

La vía del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, fracasada en la regulación de 2013, puede ahora adquirir protagonismo. Por su mejor regulación y por el incentivo que supone que pueda ser un requisito necesario, o al menos muy conveniente, para alcanzar, cuando el acuerdo no es posible y se ha de pasar al concurso subsiguiente, la ansiada liberación por el juez del pasivo insatisfecho del deudor cuando sea positiva y merecida.

Este camino se establece como alternativo al concurso para determinadas personas naturales, empresarias o no, y algunas pequeñas empresas que cumplan ciertos requisitos y se encuentren en situación de insolvencia.

Nos interesa aquí sobre todo destacar el papel del notario, al cual corresponde según el nuevo artículo 242 bis de la Ley Concursal, la dirección última y el control del proceso en caso de personas naturales no empresarios. No pensemos que sólo vamos a encontrar en esta categoría a consumidores atropellados por las consecuencias de la crisis. No será infrecuente el caso del empresario vocacional que haya actuado en el mercado a través de sociedades anónimas o limitadas como administrador de las mismas, pero que, a consecuencia de los avales personales firmados en favor de aquéllas o por otras circunstancias, no se haya visto protegido por la limitación de responsabilidad y se encuentre él mismo en situación de insolvencia. A mi juicio estas personas entran plenamente en el ámbito del artículo 242 bis.

La opción del notario: dos papeles o uno

En estos casos al notario se le concede una opción respecto del proceso. Puede simplemente actuar como lejano director y controlador, lo mismo que los Registradores Mercantiles en su ámbito, y proceder para lo demás a la designación de un mediador concursal por el sistema secuencial y on line previsto por la Ley. En este caso será este llamado mediador concursal (mal llamado, pues ni es verdadero mediador en sentido estricto ni es concursal) quien se ocupe de una forma mucho más directa e inmediata de la dirección de las negociaciones, preparar propuestas, emitir informes y todas las demás funciones que el Título X de la Ley Concursal le atribuye.

O puede asumir un protagonismo mucho mayor asumiendo la doble función, impulsando personalmente las negociaciones y actuando como lo haría el mediador concursal. Sin que por ello a mi juicio se convierta en tal, pues eso la Ley no llega a decirlo en ningún momento.

Este sistema de actuación directa puede ser muy ventajoso en ciertos supuestos. Permite hasta cierto punto al deudor escoger para la dirección del proceso a un notario de su confianza, sin que ello lo haga sospechoso de parcialidad. Con la superación así del rígido sistema de determinación secuencial del mediador que el legislador se ha empeñado en mantener, que excluye cualquier posibilidad de elección incluso a los notarios y registradores (las Cámaras, por motivos no explicados, han tenido más suerte) y que difícilmente va a ayudar a que se genere confianza. Al menos mientras los criterios de formación y selección de los llamados mediadores concursales no estén mucho más depurados, si ello ocurre alguna vez. O en los casos frecuentes de que fueran ambos cónyuges los que estuvieran en situación de insolvencia, a menudo con una considerable confusión de patrimonios, permite evitar los inconvenientes que necesariamente van a surgir cuando sus procesos se han llevar por dos mediadores concursales diferentes en dos procesos radicalmente separados y con consecuencias potencialmente muy diferentes.

Los posibles inconvenientes de la asunción por el notario de las funciones del llamado mediador concursal

Es de agradecer por los notarios la confianza del legislador que supone recibir estas potenciales funciones en un campo que no ha sido donde tradicionalmente más nos hemos movido. Pero, también por eso mismo, para responder a esa confianza, la asunción de esta función, que es voluntaria para el notario, ha de hacerse con la debida cautela y contando con sus potenciales inconvenientes. Uno de ellos es la falta de experiencia y formación para la dirección de negociaciones y para actuar como intermediario en las mismas. Estas labores, curiosamente, parece que instintivamente casi todos creen saber hacerlas sin necesidad de preparación alguna. Pero en realidad las cosas distan de ser así.

No es éste, sin embargo, el mayor potencial inconveniente. En caso de que no fuera posible alcanzar un acuerdo, el mediador concursal y entiendo que en estos supuestos, a falta del mismo, quien hiciera sus funciones, es decir, el notario, deberá preparar una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación (art. 242 de la Ley Concursal). Y además a la solicitud de ese concurso consecutivo ha de acompañar el informe sobre la situación del deudor y su contabilidad al que se refiere el artículo 75 de la Ley, y pronunciarse sobre la concurrencia de requisitos para obtener del juez el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho e incluso, cuando proceda, también sobre la necesidad de apertura de la sección de calificación. Labores muy importantes que entiendo que requerirían de una formación especializada.

Además, en ese concurso consecutivo el mediador concursal es designado (equivocación que no ha corregido el legislador) como administrador concursal, salvo que exista justa causa que lo impida, apreciada por el Juez. Es dudoso que esta consecuencia afectara a los notarios en estos casos si entendemos, como defiendo, que el notario no es nunca mediador concursal ni aun cuando asuma sus funciones. Incluso si se sostuviera lo contrario, parece que la falta de preparación para ejercer como administradores concursales en la generalidad de los casos debería ser considerada por el juez justa causa suficiente. Pero esa exclusión no deja de tener también inconvenientes para el deudor, pues en principio cuando el mediador concursal se convierte en administrador concursal no puede cobrar nada por esta segunda función (a pesar de que la Constitución prohíba las prestaciones personales obligatorias y gratuitas, fuera del servicio militar). Lo cual, evidentemente no ocurriría si se cambia la persona. El sistema de no cobro o de “dos por el precio de uno” nos puede parecer absurdo. Pero lo cierto es que supone un beneficio para el deudor que podría perder si es el notario el que asume la función de mediador concursal.

Estos inconvenientes, salvo que sean corregidos en la actual tramitación parlamentaria de modificación de los textos legales, exigen cautela a los notarios que intervengan en estos expedientes. Por mucho que fuera su empeño en conseguir los mejores resultados para los deudores personas físicas en insolvencia, creemos que, a la vista de lo expuesto, la mayoría de los notarios preferirán la designación de otra persona por el desdichado sistema secuencial para realizar las labores de mediador concursal en estos supuestos.

Fernando Rodríguez Prieto ( Notario)

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