La libertad condicional tras la Ley orgánica 1/2015

La Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, ha traído entre sus novedades una nueva concepción de la libertad condicional. Esta deja de entenderse a partir de ahora como tiempo efectivo de cumplimiento de condena, para convertirse en una modalidad de suspensión de la ejecución de la pena que resta por cumplir. Por lo tanto, parece que la libertad condicional ya no va a concebirse como el último grado de ejecución penitenciaria, a pesar de no haberse reformado el art. 72.1 de la Ley orgánica general penitenciaria. Resulta especialmente llamativo, dentro de ese cambio operado en la forma de entender la libertad condicional, que el legislador haya decidido no tener en cuenta el período transcurrido en situación de libertad condicional a efectos de cómputo del tiempo de cumplimiento de condena en caso de producirse la revocación de la libertad condicional, al contrario de lo que venía sucediendo hasta ahora. Dicho de otro modo, si durante el tiempo de suspensión de la condena el Juez revoca la libertad condicional (bien por comisión de nuevo delito, bien por incumplimiento grave de las condiciones impuestas), el penado deberá cumplir toda la pena que le restaba, sin que el tiempo que ha pasado en situación de libertad condicional sea tenido en cuenta. Es decir, lo que en la reforma de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, se introdujo como excepción para los penados por delitos de terrorismo, se generaliza ahora para toda la población penitenciaria.

La puesta en práctica de las últimas reformas operadas en el Código penal está suscitando una gran cantidad de dudas, especialmente debido al corto período de tiempo de vacatio legis previsto en la Disposición final octava de la LO 1/2015 (3 meses), y la ausencia de planificación y preparación de su puesta en marcha en el ámbito de las administraciones de justicia y penitenciaria. Por no hablar de la cantidad de preceptos de la legislación penitenciaria que han resultado indirectamente afectados y que hasta el momento no parece que exista intención de modificar. Los problemas de interpretación sistemática, por tanto, están siendo numerosos. Y, en lo que concierne a las prisiones, muy especialmente en la tramitación de los expedientes de libertad condicional.

Este tema puede dar para mucha literatura, así que en este artículo me centraré en la cuestión de la aplicación retroactiva o no del nuevo apartado 6º del art. 90 del Código penal, que establece la previsión que acabamos de comentar: La revocación de la suspensión de la ejecución del resto de la pena y libertad condicional dará lugar a la ejecución de la parte de la pena pendiente de cumplimiento. El tiempo transcurrido en libertad condicional no será computado como tiempo de cumplimiento de la condena.

La Instrucción 4/2015 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, dictada a escasos días de la entrada en vigor de la reforma, sorprendentemente ha tomado partido en esta cuestión, inclinándose por entender que la nueva normativa de la libertad condicional se aplicará a todos los penados a partir de la fecha de entrada en vigor de la LO 1/2015. Es más, se indica que estos deberán firmar un documento de consentimiento informado para que se les aplique la nueva legislación de la libertad condicional.

Llegados a este punto, debemos preguntarnos: ¿la Administración penitenciaria tiene clara la aplicación en bloque de la nueva normativa a los liberados condicionales?, ¿considera entonces que todas las modificaciones en este ámbito son beneficiosas para los penados?, ¿no habrá que preguntarse qué incidencia tiene el principio constitucional de irretroactividad de las normas penales desfavorables al reo art. (art. 9.3 de la Constitución) sobre este asunto?, ¿el penado no tiene derecho a ser oído acerca de la legislación que le resulte más favorable (Disposición transitoria 1ª de la LO 1/2015 y art. 2.2 del Código penal)? En mi humilde opinión, y en la de muchos juristas, todo aquello que afecta al cumplimiento de las penas forma parte del contenido esencial del Derecho Penal. Es decir, el contenido aflictivo de la sanción penal no puede evaluarse solo por el quantum de su duración, sino también por el quantum de la intensidad en su ejecución. Tengo la sensación de estar viviendo un déjà vu respecto a la reforma penal de la LO 7/2003, que introdujo el período de seguridad como límite para el acceso al tercer grado penitenciario (artículo 36 del Código penal).

Refresquemos la memoria.

La Disposición Transitoria única de esta Ley estableció:

Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena.

La entonces Dirección General de Instituciones Penitenciarias dictó la Instrucción 2/2004 para la adecuación del procedimiento de actuación de las Juntas de Tratamiento a las modificaciones normativas introducidas por la Ley orgánica 7/2003, conteniendo en ella la siguiente previsión:

La exigencia de las previsiones del artículo 36.2 del Código Penal opera en todas las propuestas y resoluciones de clasificación inicial o progresión a tercer grado que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la. L.O. 7/2003, de conformidad con lo dispuesto en su Disposición transitoria única sobre la aplicación del artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria en materia de clasificación o progresión a tercer grado de tratamiento penitenciario, que remite a los requisitos establecidos por el Código Penal para dichas clasificaciones.

Algunas resoluciones judiciales interpretaron igualmente que, aunque la Disposición Transitoria no incluyera en su texto las disposiciones del art. 36 del Código penal, sin embargo entre las exigencias del artículo 72.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria para acceder al tercer grado aparecía desde entonces la de cumplir “los requisitos previstos por el Código Penal”. Teniendo en cuenta que hasta ese momento el Código Penal no contemplaba requisito alguno para acceder al tercer grado, por una vía indirecta se podía estar exigiendo el cumplimiento del periodo de seguridad previsto en el art. 36 en cualquier resolución posterior al 1 de Julio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2003) que acordara la progresión a tercer grado. En este sentido se inclinó la Sección IV de la Audiencia Nacional en un auto de 6 de Julio de 2005.

Sin embargo, ello fue descartado por varias Audiencias Provinciales que, por el contrario, entendieron que tal interpretación supondría reconocer la retroactividad de una norma desfavorable y de contenido material genuinamente penal. En este sentido se pronunciaron la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Auto de 6 de junio de 2004), la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Auto de 15 de Junio de 2004), y la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz (Auto de 14 de Marzo de 2005).

Pues bien, la Instrucción 2/2005 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias tuvo que venir a derogar la anterior Instrucción 2/2004, modificando el criterio sobre la retroactividad en la aplicación del período de seguridad, y conforme al criterio establecido por las Audiencias Provinciales, señalando que:

(…) el periodo de seguridad no será aplicado retroactivamente a todos aquellos casos en los que la fecha de la sentencia por la que cumple condena sea anterior al día 2 de julio de 2003, momento de entrada en vigor de la LO 7/2003.

Como se adivina, no obstante, aún habría de modificarse nuevamente lo contenido en esta Instrucción, dado que lo que se tendría en cuenta sería la fecha en que se hubiera dictado la sentencia, y no la fecha de comisión de los hechos objeto del delito (principio de seguridad jurídica). Para ello hubo que esperar a que el Tribunal Supremo se pronunciara al respecto.

Así, una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 12/06/2006 resolvió un recurso contra el auto de la Audiencia Nacional que antes hemos mencionado. Se trataba de un recurso para unificación de doctrina sobre el ámbito de la aplicación de la Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003, y en él se tomaron en cuenta junto al auto de la Audiencia Nacional, los autos emitidos por diversas Audiencias Provinciales. Pues bien, el Tribunal Supremo excluyó tajantemente al art. 36 del Código Penal de la vigencia de dicha Disposición Transitoria. Estableció que no podía ser aplicado el requisito del cumplimiento de la mitad de la condena para acceder al tercer grado penitenciario a penados condenados por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la LO 7/2003, es decir con anterioridad al 2 de Julio de 2003, porque:

(…) siendo más perjudicial la Ley nueva que la existente en el momento de la comisión del delito concernido, sin que por otra parte no exista específica y concreta referencia legal en la Disposición Transitoria Única al art. 36 del CP, no es posible una interpretación extensiva en contra del reo.
Dicho de otro modo, la Disposición Transitoria citada contiene un ámbito de vigencia exclusivamente referido a los arts. 90 y 93-2° del Código Penal. En el presente caso, la resolución atacada, ha aplicado, además, extensivamente, dicha Disposición Transitoria al arto 36 del Código Penal que quedaba fuera del ámbito de dicha Disposición sin que pueda admitirse esa explicación por su naturaleza de interpretación extensiva en contra del reo por la vía oblicua del arto 72-5° de la LOGP, como efectuó la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En consecuencia, hay que declarar que la interpretación que efectúa la Sección IV de la Sala de lo Penal en el auto recurrido de exigir el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta al penado para acceder al tercer grado penitenciario anunciando los hechos por los que ha sido condenado ocurrieran antes de la vigencia de la Ley 7/2003, no es ajustado a derecho y por ello debe ser rectificada esa interpretación dando lugar, en consecuencia al éxito del motivo, y con él al recurso formalizado.

(…) declaramos que el ámbito de aplicación de la Disposición Transitoria Única de la LO. 7/2003 de 30 de Junio queda delimitado exclusivamente para los casos en los que sea procedente la aplicación del art. 90 y 93-2° del C.P. y 72-5° Y 6° de la LOOP, debiéndose excluir de su aplicación cualquier otro precepto del C.P. que no venga expresamente mencionado en dicha Disposición. Por tanto, queda fuera de la vigencia extraordinaria que dicha Disposición declara, el art. 36 del C.P. en su versión anterior la Ley 7/2003. En consecuencia no es exigible el cumplimiento de la mitad de la condena de prisión a los penados por hechos delictivos cometidos antes de la vigencia de la actual redacción del arto 36, y por tanto sólo les será aplicable la exigencia del cumplimiento de la mitad de la condena de prisión cuando los hechos se hayan cometido con posterioridad a la vigencia del texto del art. 36-2°, que entró en vigor el día 2 de Julio de 2003.

Como hemos dicho, la Dirección General de Instituciones Penitenciarias tuvo que rectificar el criterio por segunda vez (aunque esta vez ya no lo hizo a través de una Instrucción), para que las Juntas de tratamiento adaptaran su funcionamiento a esta Sentencia del Tribunal Supremo dictada en casación para unificación de doctrina.

Aunque no podemos afirmar que la nueva regulación de la libertad condicional sea, en bloque, menos favorable que la anterior, sí existe la certeza de que el régimen de revocación es objetivamente más perjudicial para el penado. Es decir, constituye una norma penal (tiene efectos directos sobre la pena impuesta) que contiene una medida más restrictiva de los derechos individuales, en este caso la libertad, con respecto a la legislación anterior. De hecho, la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional, que en un primer momento se contempló como excepción únicamente aplicable a condenados por terrorismo (antiguo art. 90.3 CP), se contempla ahora como norma general para la totalidad de la población penitenciaria. Por lo tanto, se puede entender que el penado tendrá derecho a ser oído acerca de qué régimen de libertad condicional estima más favorable a su situación, tal y como se deriva del art. 2.2 del Código penal (“en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo”) y de la propia Disposición transitoria 1ª de la LO 1/2015 (“En todo caso, será oído el reo”). Evidentemente, sólo deberían pronunciarse los penados condenados por hechos cometidos antes de la entrada en vigor de la reforma del Código penal por la LO 1/2015, dado que los hechos cometidos con posterioridad a la vigencia de ésta no ofrecerían duda alguna sobre qué legislación aplicar (principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE). Y en todo caso, si el penado entiende que son más favorables las normas vigentes en el momento en que cometió los hechos, éstas se tendrían que aplicar en bloque. Es decir, no se podría exigir la aplicación de la nueva modalidad de adelantamiento de la libertad condicional a la mitad de la condena del actual art. 90.3 del Código penal y a la vez el régimen de revocación más favorable del antiguo art. 90.3.

Por último, pero no menos importante, no hay que perder de vista un detalle. En la Disposición Transitoria única de la LO 7/2003 se estableció que sería aplicable desde su entrada en vigor lo dispuesto respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, PERO NO respecto a las consecuencias de la revocación: la disposición se refirió explícitamente a los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, dejando intencionadamente al apartado 3º del art. 93 (aparatado que introdujo la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional para condenados por terrorismo) fuera del ámbito de aplicación de la misma.

Visto todo lo anterior, veo muy arriesgado obligar a firmar a los futuros liberados condicionales el Anexo II de la Instrucción 4/2015 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. No sé qué ocurrirá con esta cuestión, pero desde luego no tengo nada claro que esta Instrucción no deba ser modificada en un futuro no muy lejano, al igual que ocurrió con la aplicación retroactiva del período de seguridad. En todo caso, entiendo que si el legislador hubiera querido aplicar de esta forma las nuevas normas que regulan la libertad condicional, lo hubiera expresado así. Y ello al margen de cualquier juicio que sobre la constitucionalidad que de esa disposición pudiera plantearse.

Paloma Ucelay

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