Directiva Europea sobre Sociedad Limitada Unipersonal

El proyecto de Directiva Europea acerca de la Sociedad Limitada Unipersonal: un proyecto polémico y un futuro incierto

La nueva iniciativa de la Comisión europea

El 9 de abril de 2014 la Comisión Europea presentó el proyecto de una nueva Directiva sobre sociedades limitadas unipersonales, que en su primera parte se limita a revisar la Directiva hoy vigente (Directiva 89/667/CEE, de 21 de diciembre de 1989, cuya actual versión codificada ha sido establecida por la Directiva 2009/102/CE, de 16 de septiembre de 2009), sin introducir cambios significativos, salvo la supresión de la posibilidad reconocida actualmente en el artículo 7 de que un Estado miembro no permita la sociedad unipersonal si su ley nacional contempla el empresario individual de responsabilidad limitada. Pero en la segunda parte introduce la llamada “Societas Unius Personae” -en anagrama SUP-, llamada, a elección de cada Estado, bien a sustituir al tipo nacional de sociedad limitada unipersonal, bien a convivir con él.

Esta nueva forma societaria de cuño europeo podría ser constituida por cualquier persona física residente en la UE o por cualquier persona jurídica inscrita en un Estado miembro, sin restricciones por razón del tamaño de la empresa o de la ausencia de actividad internacional. Se regiría por estatutos-tipo, disponibles por medios electrónicos, elaborados por la Comisión, y en lo no previsto en los estatutos por las normas legales del Estado de registro.

Se prevé que la inscripción de la sociedad en el Registro mercantil se realice on-line, sin que la ley nacional pueda exigir la presencia física del socio ante una autoridad nacional del Estado miembro de registro. Los Estados miembros sí podrían establecer normas para controlar la identidad del fundador y la legalidad de los documentos presentados a inscripción, pero necesariamente tendrían que aceptar la identificación efectuada en otro Estado miembro, incluso por medios electrónicos.

El domicilio inscrito y la sede real (centro de administración o establecimiento principal) habrían de estar dentro de la UE, pero no necesariamente en el mismo Estado miembro.

En cuanto al capital social, se prevé un mínimo de un euro y la suscripción y el desembolso íntegros al tiempo de la constitución de la sociedad. El reparto de beneficios requeriría, además de superar la prueba del balance, una declaración de solvencia de la sociedad suscrita por el órgano de administración.

Origen del proyecto

Esta iniciativa legislativa no responde a una demanda del mundo empresarial. Ninguna de las asociaciones que representan los intereses de las pequeñas y medianas empresas en la UE, beneficiarias en teoría de la propuesta, la había reclamado ni ha mostrado su satisfacción al publicarse. Al contrario, el Comité Económico y Social Europeo ha emitido un informe sumamente crítico, aprobado por una mayoría de dos tercios, es decir, que ha recibido el apoyo no sólo de los representantes de los trabajadores, sino también de la mayoría de las entidades que integran el grupo III, en el que se encuadran las asociaciones de pequeñas empresas, cooperativas y profesionales. El proyecto ha sido rechazado también por la segunda de las asociaciones patronales de Alemania, la de la construcción. Los empresarios alemanes de este sector temen que el nuevo instrumento europeo facilite la competencia desleal por la vía de la sustitución de los contratos de trabajo por arrendamientos de obra o de servicios con sociedades unipersonales, en fraude de las normas del Derecho laboral. El origen ha de situarse en la perspectiva del fracaso del proyecto de Reglamento de la Sociedad Privada Europea.

Al igual que éste, del que la nueva propuesta puede considerarse sucesora, constituye una opción de política legislativa de la Comisión, tendente, según ha puesto de manifiesto en esta misma revista el profesor Gaudencio Esteban1, a implantar un nuevo paradigma para el Derecho de sociedades de capital, más próximo a la concepción jurídica anglosajona que a la germánica hasta ahora predominante, cuyas notas serían la simplificación del proceso de fundación de la sociedad, la revisión de la función del capital social, la libre elección del domicilio social registral y por ende de la ley nacional aplicable, la flexibilización del funcionamiento interno y la apertura de nuevas vías para la tutela de los acreedores, basadas en el refuerzo de la responsabilidad de los administradores.

La invasión del espacio jurídico de los Estados

En este sentido, el proyecto presenta un carácter marcadamente “experimental” para buena parte de los Estados miembros, al prever normas enteramente ajenas a sus ordenamientos jurídicos: un sistema de constitución on-line sin control preventivo de legalidad, la posibilidad de disociar en Estados miembros diferentes la sede estatutaria y la sede real de la sociedad, la supresión de la exigencia legal de una cifra mínima de capital o la introducción del test de solvencia.

La admisión de la posibilidad de disociar la sede registral de la sede de la administración efectiva de la sociedad choca abiertamente con el criterio seguido por Alemania, Austria y aquellos otros Estados miembros que han adoptado la “Sitztheorie” o principio de la sede real en su norma de conflicto, los cuales ven abrirse una vía a la elusión de las normas del Derecho nacional, sobre todo en cuanto a la participación de los representantes de los trabajadores en los órganos de administración de las empresas (Mitbestimmung). El Derecho español desconoce esta institución, por lo que en España no hay una percepción tan acusada de aquel riesgo, pero también aquí la disociación podría producir efectos negativos, tanto para los socios como para los terceros. Piénsese, por ejemplo, en el coste del conocimiento y prueba del Derecho extranjero o de la competencia de un foro extranjero a la hora de entablar un procedimiento judicial. En cualquier caso, parece que sería preferible una solución general a esta cuestión, respecto de cualquier tipo de sociedades, mediante la elaboración de una 14ª Directiva sobre traslado internacional de domicilio, que tenga en cuenta todos los intereses -los de la sociedad y los de sus socios, empleados y terceros en general-, afectados por una operación de este tipo, tal como ha reclamado el Parlamento Europeo en su Resolución de 2 de febrero de 2012.

El procedimiento de constitución on-line, que constituye según el texto explicativo del proyecto, la parte esencial del mismo, entra en colisión con el sistema de control preventivo establecido en aquellos Estados miembros (caso de Alemania, Austria, Bélgica, España, Italia, Luxemburgo Países Bajos) que requieren el otorgamiento de escritura pública notarial para la constitución de cualquier sociedad limitada, incluidas las unipersonales. La Directiva, con el fin -se dice en la Exposición de motivos– de que resulte más fácil y menos costoso crear filiales en otros Estados miembros, vendría a obligar a los Estados miembros a establecer un procedimiento de registro que pueda ser cumplimentado electrónicamente a distancia en su totalidad, sin que quepa exigir la presencia física del fundador ante un notario u otra autoridad del Estado miembro de registro.

El proyecto parece implicar en este sentido una equiparación entre la identificación electrónica y el control preventivo notarial, carente de fundamento en la realidad y de una base jurídica suficiente, pues contradice lo dispuesto en el Reglamento europeo 910/2014 de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, que equipara la firma electrónica cualificada a la firma manuscrita, pero atribuye a las legislaciones nacionales determinar los efectos jurídicos de las firmas electrónicas en los Estados miembros (considerando 49 y artículo 25), tal como hace en nuestro Derecho el artículo 1.2 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

¿Una justificación suficiente?

El fundamento legal del Proyecto ha sido muy discutido. Se basa en el artículo 50 del TFUE, que se refiere a las Directivas del Parlamento europeo y del Consejo como medio de alcanzar la libertad de establecimiento en una determinada actividad, sujetando su aprobación al procedimiento legislativo ordinario, es decir, por mayoría en vez de por unanimidad. La Exposición de motivos del proyecto se refiere en particular al artículo 50 2 f) del TFUE, esto es, a la eliminación progresiva de las restricciones sobre la libertad de establecimiento por lo que respecta a las condiciones de apertura de filiales, alegando la conveniencia de disminuir los costes de constitución y funcionamiento de las PYMES a la hora de establecerse en el extranjero, pero lo cierto es que no se ha acreditado la existencia de un obstáculo al libre establecimiento en el mercado único que pueda justificar la intervención a nivel comunitario a través de una Directiva.

Al contrario, la mayor parte de los Estados miembros ha realizado durante los últimos años reformas en el Derecho de sociedades tendentes a la simplificación y el abaratamiento de los procedimientos de constitución de sociedades, en línea con las recomendaciones de la propia Comisión europea.

En el caso de España cabe citar el ya derogado –en su mayor parte- artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, y el artículo 15 de la vigente Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que contempla que cualquier sociedad limitada pueda constituirse con la necesaria intervención de notario e inscribirse en el Registro mercantil a través de un procedimiento telemático, mediante el empleo de estatutos-tipo en formato estandarizado, en un plazo máximo total de dieciocho horas hábiles desde el inicio de la tramitación telemática, manteniéndose las reducciones arancelarias introducidas por la norma anterior (coste total de 100 euros).

Cabe citar también el artículo 12 de la misma Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el cual ha dado carta de naturaleza a la sociedad limitada de formación sucesiva, que puede constituirse con cualquier cifra de capital, incluso por debajo del mínimo legal, quedando sujeta a ciertas restricciones en tanto no se alcance dicho mínimo, como la obligación de destinar a reserva legal el 20% delos beneficios de cada ejercicio. Medidas legislativas similares se han llevado a la práctica en otros países de la Unión Europea, empezando por Alemania con la ley de modernización del régimen de la GmbH, de 23 de octubre de 2008, conocida como ley MoMiG.

Además, la constitución on-line sin un control preventivo no supone necesariamente una reducción de costes para las PYMES, y sí un desplazamiento de los mismos hacia los terceros y hacia el Estado. Entre los costes habría que incluir, desde luego, los derivados de la ruptura de la cadena de la información pública y el debilitamiento de la acción de la Administración, al facilitarse la elusión fiscal y el blanqueo de capitales, incentivando el abuso de la forma societaria para fines ilícitos. Pues sin la interacción del fundador con un notario u otro tipo de funcionario público en el momento mismo de la constitución de la sociedad, es imposible cumplir las recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional, FATF en sus siglas en inglés) en materia de prevención del blanqueo de capitales para la identificación del titular real, lo cual puede tener graves repercusiones en un país como España, que, atravesando problemas de credibilidad económica internacional, ha recibido una buena calificación en la inspección realizada en 2014 a nuestro país por dicho organismo internacional, debido en buena medida a la exigencia de documento público para los actos principales de la vida societaria, que permite el control del titular real de las sociedades mercantiles sin invadir excesivamente la privacidad2.

La idea de desplazar a un funcionario extranjero, a las entidades financieras o al Registro mercantil el control que a estos efectos realizan los notarios, no resulta, a poco que se medite, realista. Por otra parte, muchos piensan que la segunda parte de la Directiva excede de la mera armonización y establece un nuevo tipo societario, lo que exigiría la aprobación por unanimidad de los Estados miembros de un Reglamento, con fundamento legal en el artículo 352 del TFUE, tal como ha declarado el TJUE en la sentencia de 2 de Mayo de 2006 (C-436/03), a propósito del Reglamento (CE) n° 14-35/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE).

Una evolución abierta

Algunas de las consideraciones que aquí hemos expuesto han llevado a los Gobiernos de Alemania, Austria, Bélgica, España, Hungría y Suecia a rechazar el proyecto en el Consejo de la UE, donde podría llegar a formarse una minoría de bloqueo, si no se introducen modificaciones importantes, como la doble condición impuesta por el Parlamento alemán a su Gobierno el 8 de mayo de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley federal de 4 de julio de 2013 de cooperación entre el Gobierno federal y el Congreso alemán en asuntos de la UE, consistente, por una parte, en la admisión de algún tipo de control de autoridad en el Estado de registro que permita mantener la fiabilidad de los Registros alemanes, y por otra, en la introducción del mismo criterio normativo del artículo 7 del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, es decir, la coincidencia obligatoria en el mismo Estado miembro de la sede registral y la de la administración central de la sociedad.

En el Parlamento europeo, al escribir estas líneas todavía se está a la espera de la presentación del informe del ponente en la Comisión de Asuntos Jurídicos, el eurodiputado español del Partido Popular Europeo Luis de Grandes, prevista para el mes de septiembre.
Álvaro Lucini Mateo (Notario)
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1 Vid. Gaudencio Esteban Velasco: “La propuesta de Directiva sobre la ‘Societas unius personae’ (sup): las cuestiones más polémicas”.en “El notario del siglo XXI”, nº 60, marzo-abril 2015.
2 Puede encontrarse el informe en www.fatf-gafi.org/countries/s-t/spain/documents/mer-spain-2014.html
Palabras clave: “Societas Unius Personae”, sociedad, Unión Europea
Keywords: Societas Unius Personae, corporation, European Union.

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