La reforma penal: frivolidad, desvarío y populismo punitivo

El proceso legislativo de la actual reforma ha sido extraordinariamente accidentado, a pesar de que cambia elementos esenciales del sistema penal español.
La reforma afecta a elementos esenciales del sistema penal y adolece de numerosos errores técnicos, es precipitado, carece del necesario consenso mínimo y supone en algunas áreas un grave ataque a la Constitución.

Las formas y la falta de consenso

En cuanto a lo primero, ante todo ha de destacarse que el proyecto está teniendo un desarrollo parlamentario sin precedentes. Presentado el anteproyecto en el año 2012 como iniciativa central del programa de acción del anterior ministro de Justicia, y después de muy variadas vicisitudes en su tramitación (con numerosos cambios sobre la marcha), al comenzar el invierno pasado, parecía claro que la reforma había sido pospuesta ad calendas graecas, empantanado e inactivo como estaba el proyecto: después de numerosas prórrogas del período de enmiendas, el nuevo ministro incluso llegó a decir hace tan sólo algunas semanas que no se llevaría a cabo, que únicamente algunos de sus elementos se llegarían a aprobar. De pronto, sin embargo, en enero, la reforma se reactivó a máxima velocidad, acelerando los trámites parlamentarios como nunca se había hecho en materia de legislación penal, sin que por parte del Gobierno se haya ofrecido explicación alguna de este repentino cambio de criterio – un silencio que abona la especulación de si no podrá tener algo que ver el estrepitoso fracaso de la gran reforma del sistema de incriminación del delito de aborto anunciada por el anterior ministro y sus posibles repercusiones políticas en este año de concentración electoral.

También llama poderosamente la atención el hecho de que la reforma se produzca con tanta proximidad temporal con las profundas modificaciones introducidas en el sistema penal español por la LO 5/2010, que supuso cambios muy importantes en la regulación penal española –recuérdese sólo que se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas–, sin que, como es obvio, haya habido tiempo (ni interés) para evaluar estos cambios a efectos de verificar qué orientación debería tener una nueva reforma, y sin que en ningún momento los promotores del proyecto hayan explicado cuáles son las razones que concurren para proponer los cambios que ahora se persiguen. En este sentido, está ausente el elemento mínimo que cabe exigir a cualquier legislador racional: que explique la necesidad de la reforma legal que emprende. En el caso del sistema penal español, es generalmente conocida una situación de anomalía máxima: teniendo España una tasa de delincuencia de las más bajas de Europa occidental –que, además, lleva años en descenso–, sin embargo, debido a los efectos de las reformas hechas desde 2003 al amparo del consenso entre los que han sido hasta ahora los dos grandes partidos de ámbito estatal, presenta al mismo tiempo la tasa de presos más elevada de Europa occidental, destacando especialmente el tiempo medio de estancia en prisión, que dobla al de los países europeos de nuestro entorno. Falla, entonces, el primer paso fundamental de cualquier legislación sensata: la justificación de la necesidad de la reforma.

Igualmente es extraordinario el absoluto desinterés que manifiesta la mayoría parlamentaria que sustenta al actual Gobierno por negociar nada con los demás grupos parlamentarios: con excepción del llamado “pacto antiyihadista”, al que el Gobierno ha logrado atraer al grupo parlamentario del PSOE (presentado de modo abiertamente fraudulento como enmienda –a pesar que nada había que enmendar, porque hasta el momento no se había planeado cambiar nada en la regulación de los delitos de terrorismo, ya modificados en 2010– del propio grupo parlamentario del PP a finales de diciembre, antes de los atentados de París), parece claro que después de la indolencia de los dos últimos años, las prisas del momento implican no negociar nada sustancial con los demás grupos parlamentarios. Uno de los cambios más importantes del sistema penal español desde 1977 va a ser sustentado solamente por una única fuerza política, por lo tanto.

Finalmente, aún siendo consciente del deterioro progresivo de la elaboración técnica de los textos legislativos penales en los últimos tiempos (piénsese en los proyectos de principios de los años 80, debatidos largo y tendido en diversos ámbitos y analizados en detalle en el marco de la sección de Derecho penal de la Comisión General de Codificación, que no se ha vuelto a reunir desde entonces), resultan llamativas las numerosísimas deficiencias estrictamente técnicas del texto actualmente en tramitación. En efecto, más allá de todo criterio político-criminal, hay muchos puntos en los que los completamente ignotos redactores del texto –no hay ningún jurista de ninguna rama de actividad que haya asumido paternidad ni directa ni indirecta del articulado– han entrado en conflicto con la lógica, la gramática, a veces incluso con la ortografía, lo que ha producido normas que resultan de difícil o imposible aplicación y que una tramitación parlamentaria de máxima celeridad no permitirá enmendar.

El fondo: cambios estructurales

En cuanto a lo segundo, el alcance, los contenidos de los cambios proyectados, el calificativo de “histórico” para el proyecto de reforma tampoco parece injustificado: por mencionar sólo alguno de los cambios más significativos, la reforma en trámite reintroduce, después de que fuera abolida en 1928 por el general Primo der Rivera, la cadena perpetua (bajo el extraño rótulo de “prisión permanente revisable”), a pesar de lo que dispone el art. 25 de la Constitución al ordenar que las penas han de estar orientadas a la reinserción social, y con un régimen de revisión mucho más rígido que el que existe en los países que conocen la pena de cadena perpetua en la Unión Europea. Aquí resulta muy extraño –al margen de la decisión en sí, rechazada por todos los grupos parlamentarios menos uno, el que sustenta al Gobierno– que este cambio fundamental, que no se justifica más que con alusiones genéricas a una supuesta demanda social de esta pena, se haga sin saber a qué situaciones debe responder, ya que el Gobierno ha dado hasta tres versiones distintas de cuáles son los delitos especialmente graves que necesitarían de esta nueva pena: mientras que el anterior ministro llegó a afirmar en repetidas ocasiones que sólo se aplicaría a los autores de homicidios terroristas, después del verano de 2013 había encontrado (gracias a una reforma ad hoc del delito de asesinato) otros supuestos en los que resultaba “imprescindible”.

En segundo lugar, destaca entre los cambios que la reforma incorpora la supresión de las faltas. En un poco frecuente alarde de apego al principio de intervención mínima, el anterior ministro argumentó que no tenía sentido que los tribunales penales –tan sobrecargados– se ocuparan de conflictos menores como los que son aprehendidos por las faltas, siendo más adecuado remitirlos a la jurisdicción civil o al Derecho administrativo sancionador. Examinado el modo en el que esta supresión se produce, sin embargo, por un lado, hay severas dudas de que sea correcto sustraer al conocimiento de los tribunales penales determinadas infracciones de lesiones o el homicidio por imprudencia leve – algo que favorece de modo claro a las compañías aseguradoras, sobre todo en el ámbito de la automoción. Y por otro lado, pronto se comprueba que la supresión de las faltas, en la mayoría de los supuestos, efectivamente se produce – pero porque se convierten en delitos (menos graves, eso sí): es decir, por ejemplo, que a partir de la entrada en vigor de la reforma, cualquier hurto menor podrá ser considerado delito, haciendo posible la detención y la imposición de una pena privativa de libertad, generando antecedentes penales… un inaudito endurecimiento encubierto para determinadas infracciones que contrasta con la enorme lenidad frente al delito fiscal, la financiación ilegal de partidos o los delitos de corrupción: se trata, por lo tanto, de un transparente fraude de etiquetas.

En tercer lugar, llama la atención en la reforma la completa reorientación de los delitos contra el orden público, mediante la cual –de nuevo, sin justificación alguna por parte del prelegislador– se abandonan conceptos largamente asentados en nuestra jurisprudencia y se introduce una regulación confusa y en muchos puntos completamente desproporcionada (se convierte, por ejemplo, en delito perturbar el orden en un local público, como, por ejemplo, mediante una protesta pacífica en una oficina bancaria); en suma, en un país sin problemas significativos de violencia en las manifestaciones públicas, se aprobará una regulación que no hay más remedio que calificar de autoritaria.

Finalmente, con el “pacto de Estado” entre PP y PSOE para combatir el terrorismo yihadista, tramitado separadamente, se alcanza el culmen de la frivolidad y de la falta de sentido común: por un lado, todas las conductas que constituyen la cadena de actos de los autores de estos delitos ya están tipificadas desde hace años, de modo que se introducen duplicidades y límites difusos entre distintas alternativas típicas; por otro, lo que se incorpora realmente como elementos nuevos no puede ser visto más que como aberrante en un Estado de Derecho: se cambia el concepto de terrorismo que han consolidado legislación y jurisprudencia, permitiendo ingresar en el ámbito del terrorismo conductas delictivas menores o incluso lícitas, y se pretende criminalizar la posesión de determinados textos o la lectura de determinadas páginas web: algo que puede servir para la represión simbólica propia de un “Derecho penal” del enemigo, pero que resultará obviamente contraproducente en el combate contra los terroristas –en lugar de potenciar la inteligencia policial–, llevando así el Estado el agua al molino de quienes dice querer combatir.

Es imposible mantener la ponderación, la mesura propia del jurista ante tamaña acumulación de desastres: a mi juicio, no hay más remedio que decir que esta reforma es un verdadero desvarío, alentado por mezquinos cálculos electoralistas, que mezcla una acusada frivolidad en las formas con un fondo de populismo punitivo que nos aleja considerablemente de Europa en materia penal.

En un movimiento de rechazo sin precedentes al proyecto –y además de muchas críticas no atendidas por parte del Consejo de Estado, el Consejo General del Poder Judicial o el Consejo Fiscal, cuando se les ha consultado respecto del ya lejano proyecto original–, más de sesenta catedráticos de varias decenas de Universidades públicas piden su retirada, o su derogación completa por parte del Parlamento que se elija a finales de este año, y el Grupo de Estudios de Política Criminal ha puesto en marcha –también, en una medida sin precedentes– una jornada de protesta en diversas Universidades españolas porque éste no es un Código Penal de todos – es más, éste no puede ser el Código Penal de un Estado de Derecho, no es un Código Penal que quepa en la Constitución Española.

Manuel Cancio Meliá

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