Extranjeros y Derechos Fundamentales

Los Derechos y libertades fundamentales que se recogen en la Constitución española, no se predican por igual con respecto a todas las personas que puedan ser titulares de los mismos, sino que solo de aquellas respecto de las cuales la propia Constitución establece esa titularidad y en la condiciones de ejercicio reguladas en ella y en las leyes que la desarrollan. De esta forma cabe afirmar que existe la situación en la que se puede legitimar el hecho de que una persona sea titular de determinados derechos y libertades, pero que vean sujeto su ejercicio a determinadas condiciones como son el interés social o fines políticamente relevantes.

Es necesario distinguir por tanto entre las personas físicas que son titulares de todos los derechos y libertades establecidos en la Constitución, como son los ciudadanos, y aquellas otras personas que pueden no ser titulares de determinados derechos, como es el caso de los extranjeros, que tienen capacidad jurídica y de actuar como los ciudadanos, pero que se ven excluidos, aunque con algunas excepciones, de los derechos de participación política y pueden ver modulados otros derechos en su ejercicio, de manera diferente con respecto al resto de nacionales.

Hay que hablar no obstante de un grupo de derechos que por su naturaleza van a ser predicables “erga omnes”, por ejemplo el derecho a la vida del art. 15 CE, o el derecho a la educación del art.27 CE, hay otros que se refieren a “todas las personas”, como el derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que existe otro grupo de derechos que se predican solo de “los españoles”, derecho de igualdad ante la ley del art.14 o la libertad de residencia y circulación en territorio nacional art.19 CE, y otros “de los ciudadanos” en relación a los derechos de participación política del art. 23 CE. Con respecto a estas menciones han de tenerse en cuenta las disposiciones relativas a la nacionalidad y extranjería de los artículos 11 y 13 CE para relacionarlas con la titularidad y las condiciones constitucionales del ejercicio de los derechos fundamentales, que van a dar lugar a un reconocimiento y ejercicio de esos derechos y libertades fundamentales.

Van a ser por tanto considerados extranjeros, en virtud de los dispuesto en el art. 13 CE, aquellos quienes carecen de nacionalidad española; establece este artículo que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley” , haciendo además la salvedad de los derechos políticos, respecto de los cuales se exceptúa expresamente los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales del art. 23 CE; encontramos así una reserva exclusiva a los españoles en materia de de derechos políticos nacidos en base a este articulo, incluyéndose de esta forma aquellos que son de participación directa, así como los otros en lo que ésta se va a efectuar por medio de representantes y, también, el acceso a los cargos y funciones públicas con la exclusión en términos genéricos de los extranjeros, con la mencionada salvedad de las elecciones municipales.

En virtud de la LOE 4/2000, en algunos apartados declarados inconstitucionales por la sentencia 236/2007 de 7 de noviembre todo extranjero, ya sea regular o irregular, tiene reconocidos los siguientes derechos:

• derecho a la documentación (art. 4),
• derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica (art. 12),
• derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas (art. 12).
• derecho a transferir sus ingresos y ahorros obtenidos en España a su país, o a cualquier otro, conforme a los procedimientos establecidos en la legislación española y de conformidad con los acuerdos internacionales aplicables (art. 15).
• derecho a la tutela judicial efectiva (art. 20)
• derecho a la asistencia jurídica gratuita s (art. 22) según STC 236/2007
• derecho a la educación en todos los niveles y acceso al sistema de becas según STC 236/2007 (art. 9)
• libertades de asociación, sindicación y reunión, aunque con efectos limitados según STC 236/2007.

De la misma forma si es menor de 18 años:
• derecho y deber educación básica con acceso a becas y ayudas (inconstitucional según STC 236/2007)
• derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles (art. 12)
• Con el único requisito del empadronamiento, se reconocen a todos:
• los derechos de participación política que se les reconozca en la legislación de régimen local (art. 6) y fundamentalmente,
• derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles (art. 12).

Derechos sólo reconocidos a los “legales” o “regulares”:
A todo extranjero en situación regular se le reconoce
• libertad de circulación (art. 5), con restricciones particulares respecto de los españoles.
A los que sean residentes legales, se les reconoce:
• derecho de sufragio en las elecciones municipales a condición de que se reconozca por ley o tratado (art. 6)
• libertad de reunión, (art. 7) inconstitucional con efectos limitados según STC 236/2007.
• libertad de asociación, (art. 8), id.
• libertad de sindicación, (art. 11) id.
• derecho y deber educación básica con acceso a becas y ayudas y educación universitaria (art. 9)
• derecho a las actividades docentes (art. 9)
• derecho de acceso como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas (art. 10).
• derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que los españoles (art. 13)
• derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles (art. 14).
• derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles (art. 14)
• derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar (art. 16) y derecho a reagrupar con ellos a los familiares determinados en el art. 17 (art. 16).
• derecho a la asistencia jurídica gratuita si reúnen los requisitos generales con relación a todos los procedimientos (art. 22)
Quienes cuentan con autorización de estancia
• libertad de reunión, artículo 7
• libertad de asociación, artículo 8
• libertad de sindicación, artículo 11
• Sólo a quienes reúnan requisitos legales para acceso al trabajo se les reconoce el derecho al trabajo y acceso al sistema de Seguridad Social (art. 10)
• libertad de huelga (art. 11).

De esta forma, la siguiente cuestión que hay que plantearse hasta donde va a llegar esta exclusión fundamentada en la titularidad y el ejercicio de un derecho constitucional en relación a los extranjeros; parece claro que toda separación respecto a los nacionales españoles de este tipo de derechos, debe encontrar su fundamento en que el Estado no puede permanecer ajeno a la garantía de posiciones jurídicas fundamentales de todas las personas que se encuentren en su territorio, perteneciendo a su población, aunque no integren “legalmente” el cuerpo del mismo. Cabe hablar así de la interpretación progresiva del Tribunal Constitucional acerca de la limitación de los derechos y libertades de los extranjeros, contenida en el artículo 13, una doctrina que va a consagrar los siguientes criterios:

a) La única exclusión de titularidad de derechos y libertades fundamentales que realiza la Constitución respecto de los extranjeros, guarda relación con los derechos de participación política del art. 23.

b) Aunque todos los derechos y libertades de los extranjeros son de configuración legal, queda garantizado su contenido esencial plenamente del derecho constitucionalmente definido.

c) A pesar de que el art.14 CE predique la igualdad ante la ley se predica tan solo respecto de los españoles, existe un núcleo de derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación será igual para ambos, en relación a los derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana.

La regulación legal de esta materia se concreta actualmente en la LO 4/2000, modificada por la posterior reforma de la LO 8/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración social. Conforme a la previsión constitucional del art. 13,1 CE, como en el art. 1,2 de esta Ley, ha de atenderse a lo que dicten los Tratados Internacionales de los que España sea parte en esta materia. El art. 3 dispone que ha de entenderse que los extranjeros ejercitan los derechos reconocidos en la Constitución en condiciones de igualdad con los españoles. Se regulan en la Carta
Magna:
• Los derechos a la documentación
• libertad de circulación
• de participación en los procesos electorales municipales
• las libertades de reunión y manifestación
• libertad de asociación
• derecho a la educación
• derecho al trabajo y a la seguridad social
• las libertades de circulación y huelga
• derecho a la asistencia sanitaria
• derecho a ayudas en materia de vivienda
• derecho a la seguridad social y a los servicios sociales
• derecho a la intimidad familiar y a la reagrupación
• Tutela judicial efectiva
• Asistencia jurídica gratuita y el derecho a los recursos contra los actos administrativos

Además aparece configurada como obligación la sujeción de los extranjeros a los mismos impuestos que los españoles.

En efecto, el legislador al que remite el art. 13,1 CE no goza de igual libertad para regular la titularidad y el ejercicio de los derechos contenidos en el Título I, pues ello va a depender del concreto derecho afectado. Una interpretación sistemática de este precepto impide sostener que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades que establezcan los tratados y el legislador (STC 107/1984; 99/1985, de 30 de septiembre), dejando en manos de este la decisión de cuáles van a ser los que corresponden a los extranjeros y cuáles no.

La propia jurisprudencia ha señalado que existen una serie de derechos reconocidos constitucionalmente a los extranjeros, respecto de los cuales resulta imposible un tratamiento desigual respecto de los españoles (STC 107/198).

Es importante el grado de conexión que guarde la dignidad humana con respecto a esos derechos ya que el legislador goza de una limitada libertad de regulación para configurar los derechos “imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”; sobre estos no podrá mermar su contenido ni, por supuesto, negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación ya que hablamos de derechos que pertenecen a la persona como tal y no como ciudadano.

En esta sentencia el Tribunal Constitucional indicó algunas pautas para identificar esos derechos que la Constitución proyecta “universalmente”, indicando que se debe partir en cada caso del tipo abstracto de derecho, y de los intereses que básicamente se protegen, es decir, de su contenido esencial tal y como se define el las STC 11/1981, de 8 de abril, 101/1991, de 13 de mayo y ATC 334/1991, con el fin de determinar en qué medida son inherentes a la dignidad humana y de igual manera ese grado especial de protección del que están dotados.

Efectivamente, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer “restricciones y limitaciones” a tales derechos, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que “son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden político español”, ni “adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los Tratados Internacionales suscritos por España” (STC 242/1994). De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984), el derecho a la salud (STC 95/2000), el derecho a percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre), y también con matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en España (STC 94/1993; 242/1994 y 24/2000).

De igual forma cabe añadir que esa facultad con la que goza el legislador para restringir algunos derechos, solo va a verse justificada constitucionalmente si, respetando su contenido esencial (art.53 CE), se dirige a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y fundamentalmente si esa restricción guarda una adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.

El ejercicio de la mayoría de estos derechos, sobre todo tras la reforma de la LO 8/2000, se condiciona a que el extranjero haya obtenido la condición jurídica de residente, con la salvedad de los derechos de documentación, a la enseñanza básica gratuita y obligatoria, a la asistencia sanitaria pública (de urgencia para los mayores de edad, y para los menores en todo caso en las mismas condiciones que para los nacionales, así como las embarazadas durante parto y posparto), y a la tutela judicial efectiva.

Esta legislación ha sido fuertemente criticada, sobretodo en relación a los artículos 7, 8 y 11 que excluyen el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga a los extranjeros que no hayan obtenido autorización de estancia o residencia en España, entendiéndose finalmente que estas exclusiones resultan contrarias a la Constitución al no suponer una limitación o modulación del derecho, que no es proporcional a las circunstancias, sino que nos encontramos ante una situación que va a suponer una exclusión del disfrute de estos derechos por parte de los extranjeros que estando en España, no hayan regularizado su situación a través de un permiso administrativo de residencia . Estamos ante una clara supresión de cada uno de estos derechos ya que se hace depender la validez y disfrute de un derecho constitucional de una autorización del orden administrativo, vaciando a los mismos de su respectivo contenido esencial ya que como hemos visto, este catálogo de derechos se reconocen constitucionalmente a todas las personas, de manera que no se contempla ninguna posibilidad de diferenciación radical con efectos excluyentes entre titularidad y ejercicio según se tenga la condición de residente. Así, se invoca la doctrina del Tribunal Constitucional que sanciona la irrelevancia de la distinción entre ciudadanos y extranjeros en lo que se refiere a la titularidad y disfrute de de los derechos fundamentales, hasta el punto de que los derechos más cercanos al núcleo de la dignidad de la persona, han de ser garantizados plenamente en igualdad de condiciones tanto a nacionales como a extranjeros. En relación a esto si puede considerarse una clara orientación la STC de 22 de Mayo de 2003, en la que se estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Defensor del Pueblo contra el inciso “que residan legalmente en España”, del art. 2 a) de la Ley 1/1996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, declarando inconstitucional y nulo en término “legalmente”.

Si hablamos del régimen general de extranjería, hay que mencionar la diferenciación que se hace respecto de los extranjeros comunitarios y los extracomunitarios ya que una u otra condición va a suponer la imposibilidad de establecer una discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de Tratado, lo que afecta directamente a la libre circulación de trabajadores y al derecho de establecimiento de los arts. 7,48 ss. Y 52 ss. TCEE.

Como he expuesto anteriormente existen serias deficiencias en el ordenamiento jurídico español que acarrean importantes consecuencias constitucionales. El primer apunte guarda relación con la limitación de Derechos Fundamentales hacia este colectivo, con respecto a los derechos de reunión, asociación y sindicación, su ejercicio se encuentra supeditado a la tenencia de la correspondiente autorización de residencia y trabajo, y que, en caso de no contar con la misma, el extranjero no va a poder ejercer ese derecho en concreto aunque sean titulares del mismo, produciéndose así exclusión de este colectivo, el que carece del correspondiente permiso, ya que esta restricción lejos de referirse exclusivamente a las condiciones de ejercicio, supone la negación de la titularidad del derecho. La STC 259/2007 establece de igual forma que estos Derechos no van a poder verse limitados a efectos del ejercicio de su contenido constitucionalmente declarado por la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales.

Algo parecido ocurre con el derecho de reunión, que no va a verse limitado expresamente en la Constitución a éste colectivo, pero que no va ser desarrollado ni completado en la regulación de la ley de extranjería (LO 4/2000). Como señale anteriormente, los únicos casos en los que estos derechos van a verse limitados y ese ejercicio va a poder verse minorado, van a corresponderse con aquellas situaciones en las que se altere el orden público o se cause un grave perjuicio social. Lo que hay que preguntarse a mi modo de ver es si ello va a poder entenderse derivado de la no tenencia de un simple permiso administrativo de residencia y si tal situación va a ser suficiente en orden de justificar el menoscabo de esos derechos fundamentales, que precisamente por su naturaleza e importancia se encuentran reconocidos a todas las personas por el simple hechos de serlo (con las salvedades apuntadas, como por ejemplo en los derechos de participación política, donde sí que parece justificada tal restricción por el propio contenido del derecho) y que deben ser protegidos de una forma especial, no solo en su titularidad y ejercicio, sino también en su relación con otros derechos protegidos por el ordenamiento jurídico.

Estas trabas en relación al ejercicio y a la titularidad de estos derechos, parecen haberse visto superadas no solo por el Tribunal Constitucional a través de su propia jurisprudencia sino también por las decisiones de resoluciones internacionales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos que reconocen en sus artículos 10.2 y 23.4, respectivamente, el “derecho de toda persona a fundar sindicatos y a sindicarse libremente para la defensa de sus intereses”, en relación al derecho de libertad sindical. A mi modo de ver, es lógico que el derecho de sindicación para un extranjero irregular pueda verse afectado por determinadas restricciones, pero lo que creo que no va a poder hacerse, es impedir a ese no nacional la afiliación a un sindicato, ya que precisamente, este hecho se ha convertido en una manera de defender al trabajador de los posibles abusos en situaciones laborales que atenten contra la dignidad del trabajador, en el caso concreto de este derecho.

El punto fundamental, guarda relación con la conculcación de Derechos Fundamentales de los extranjeros en relación a las detenciones por carecer del citado permiso; en la actualidad la falta de tenencia de este va a suponer que las autoridades policiales españolas van a poder detener al extranjero e internarle en un Centro de Internamiento para Extranjeros o CIE en donde surgen una serie de situaciones que atentan contra la dignidad y la integridad de estos en relación a la violación de muchos de los derechos que tienen atribuidos por el simple hecho de ser personas.

Hay que recordar que anteriormente a 2011 la LOEx 4/2000 permitía el internamiento en estos centros hasta un máximo de cuarenta días; transcurrido ese tiempo, las autoridades españolas debían decidir si expulsaban de territorio español al extranjero o si por el contrario debían dejarle en libertad, eso sí, con la correspondiente sanción económica administrativa por la falta de tenencia de la autorización de residencia (no solo se va a proceder al internamiento y a la expulsión, sino que si el extranjero va a querer regularizar su situación administrativa va a tener que satisfacer una multa administrativa que en la actualidad oscila entre los seiscientos a novecientos euros, que sin duda es más que desproporcionada si la comparamos cuantitativamente con otras sanciones administrativas como pueden ser las multas de tráfico. No debemos olvidar que nos estamos moviendo en un plano administrativo, no hay que satisfacer responsabilidades penales ni civiles en donde la cuantía de sanciones y responsabilidades es mayor debido a la gravedad de los hechos cometidos) o por no contar con la correspondiente autorización y la prohibición de regresar a España por un periodo de diez años.

Puede entenderse justificado el argumentar por las autoridades españolas que debe controlarse el flujo migratorio y mantener el orden del mismo en territorio español, pero como expuse anteriormente, la no tenencia de dicho permiso no va a alterar el orden público ni reviste una medida necesaria para salvaguardad el interés social, como podría fundamentarse. El problema está ya no solo en ese periodo de internamiento, sino en las condiciones en las que va a desarrollarse; estamos hablando de centros que en la mayoría de los casos son auténticas prisiones y que se encuentran en peores circunstancias que las mismas.

En base a todo esto vemos que lo que ocurre en el sistema legal español la evolución del sistema de expulsión de un extranjero de territorio español, es en realidad una involución, ya que desde el año 2003 lo que se produce realmente es un retroceso con los endurecimientos de la citada LO 11/2003 hacia una verdadera y completa desprotección de los inmigrantes ante el sistema. Podemos decir que desde esta fecha este precepto empieza a ser cuestionado seriamente tanto por la jurisprudencia del TS como por la jurisprudencia mencionada.

Valorando los problemas existentes de masificación en prisiones, de coste de mantenimiento de presos o de dificultades de resocialización, no cabe pensar que estas políticas de extranjería pueden justificar la expulsión como medida casi automática.

Santiago Chamat – Abogado

www.chamatabogados.com

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