La lamentable sentencia constitucional sobre el voto emigrante asturiano.

El Tribunal Constitucional español no es un Tribunal…..es una vergüenza. Es la vergüenza del ordenamiento jurídico español, uno de los mayores enemigos de la constitución española y un ente que, con cada una de sus sentencias añade un argumento más a quienes, como quien esto suscribe, abogamos desde hace tiempo por la supresión de esta nefasta institución. Es paradójico que el país donde se originó el control de constitucionalidad no existe un Tribunal Constitucional como tal, sino que son todos y cada uno de los órganos judiciales quienes tienen encomendado el control de constitucionalidad de las leyes, aunque la última palabra la tiene el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, órgano que culmina la organización judicial federal. Cuando en el periodo de entreguerras Hans Kelsen ideó el sistema de justicia constitucional concentrada en un órgano específico creo que no era consciente de estar abriendo la caja de Pandora, y estoy convencido de que si hubiera podido conocer el devenir del Tribunal Constitucional español hubiera enviado su creación al cubo de la basura. Es más, cuando en los debates constituyentes de 1931 se debatía la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales, voces tan autorizadas como Niceto Alcalá Zamora y Antonio Royo Villanova se alzaron contra dicha posibilidad, abogando por encomendar el control de constitucionalidad de las leyes al Tribunal Supremo.

Viene esta reflexión a raíz de la Sentencia de 11 de mayo de 2012 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, que resuelve los recursos de amparo promovidos frente a la Sentencia 539/2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y a la que hemos dedicado un post anterior que dio lugar a un interesante debate en el seno de este foro entre quien esto suscribe y Miguel Presno Linera, que tuvo la amabilidad de intervenir en esta bitácora para intercambiar impresiones sobre el tema. Como establecía en su artículo publicado en La Nueva España, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el profesor Presno vaticinaba una estimación del recurso, vaticinio que se ha cumplido totalmente. He de confesar que tras casi doce años de ejercicio profesional uno ya está curado de espantos, y en cuanto al Tribunal Constitucional se refiere muchísimo más, pero esta sentencia es uno de los engendros más lamentables que he tenido la oportunidad de leer en los últimos veinte años (incluyo alguna que otra que leí durante mi etapa como estudiante en las clases prácticas de la facultad). Y, por cierto, en mi formación académica todos mis profesores en materia jurídica insistían en que a la hora de resolver un asunto debían estudiarse los antecedentes de hecho, analizar la legislación aplicable y, posteriormente, en base a los hechos y al derecho aplicable, elaborar la resolución. El Tribunal Constitucional hace justo lo contrario: primero hace público el fallo o resultado y después la argumentación. Sobran comentarios. Esa es la razón por la que he dilatado este comentario, pues he preferido hacerlo con base en la sentencia y no haciendo elucubraciones probabilísticas, como ha hecho el intérprete constitucional para estimar el recurso.

La sentencia es, como todas las del Tribunal, de redacción farragosa, llena de repeticiones innecesarias y circunloquios evitables y que, por tanto, podría haberse limitado a diez o doce folios en lugar de a los cincuenta y nueve que la integran. Con todo, pasamos a comentar los aspectos más llamativos.

I.- He de comenzar mis reflexiones por la causa de inadmisibilidad esgrimida por FORO Asturias en cuanto se reprochaba a los demandantes de amparo la no acreditación de la “especial trascendencia” constitucional exigida actualmente por los artículos 49.1 y 50.1.b de la Ley Orgánica 2/1979 en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 6/2007. A este asunto ya dedicamos nuestro post “¿Está el Tribunal Constitucional para lucirse?” y a el nos remitimos, puesto que esta reforma deja virtualmente en manos del Tribunal su agenda para admitir e inadmitir a destajo cuantos asuntos quiera (el propio Tribunal manifiesta en la sentencia que “es a este Tribunal a quien corresponde apreciar si el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional”, y como estamos ante un concepto jurídico indeterminado cuya concreción la determina un órgano que carece de un superior que pueda revisar su decisión…), bastándole para rechazar el conocimiento de un asunto que el mismo “carece de trascendencia constitucional” (de hecho, las providencias de inadmisión consisten en un formulario de cuatro líneas donde manifiestan que el asunto carece de relevancia constitucional). En este caso concreto, creo que Foro no llevaba razón en su planteamiento y acierta el Tribunal al sostener que “las cuestiones suscitadas traen causa de una interpretación y aplicación controvertidas de una norma legal, como es el art. 75 LOREG, en contraste con los derechos garantizados por el art. 23 CE, y en su carácter novedoso, al derivarse de la reforma de dicho precepto operada por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, cuyo alcance nunca ha sido abordado por la doctrina constitucional, lo que supone que se justifica la especial trascendencia constitucional”, aunque me ha llenado de lágrimas el que el alto intérprete constitucional manifieste que se da esa trascendencia en cuanto “trasciende del caso concreto por suscitar una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o que tiene consecuencias políticas generales”. En definitiva, el Tribunal reconoce implícitamente que la relevancia constitucional puede venir determinada por conceptos tan ajenos al mundo jurídico como la “repercusión social” o las “consecuencias políticas generales”. Lamentable.

II.- Frente a la alegación de uno de los demandantes de amparo de entender vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (¡?) de la sentencia objeto de amparo, el Tribunal la rechaza, entendiendo que tal requisito se cumple siempre que se de un razonamiento que permita concluir los motivos que han llevado al órgano judicial a tomar la decisión concreta. Lo que en este caso implica que “Ante nosotros no puede suscitarse la cuestión de si en este caso el Tribunal Superior de Justicia ha realizado o no una correcta interpretación de la ley electoral suficientemente razonada y exenta de contradicciones internas o de saltos lógicos, a no ser que la interpretación efectuada haya redundado en una vulneración de otro derecho fundamental sustantivo, distinto al de la tutela judicial efectiva, en cuyo caso los errores interpretativos no constituirían violaciones del reconocido en el art. 24.1 CE, sino de otros derechos fundamentales”.

III.- Lo cual nos lleva de lleno al análisis de la presunta vulneración del artículo 23 de la Constitución. El Tribunal reitera su doctrina de que el ejercicio del derecho ha de hacerse de acuerdo con las leyes, pero abogando por la interpretación más favorable a su ejercicio: “Los derechos que integran el art. 23 CE son de configuración legal, lo que supone que han de ejercerse en el marco establecido por la LOREG, que los desarrolla y concreta, cuyas previsiones deben ser cumplidas en cuanto constituyen garantía del correcto desarrollo de la elección, de modo que culmine con la proclamación de los candidatos que hayan sido preferidos por el cuerpo electoral (SSTC 74/1995, de 12 de mayo, FJ Único; 26/2004, de 26 de febrero, FJ 6; 125/2011, de 14 de julio, FJ 3). Pero, siendo esto así, en modo alguno resulta ocioso traer a colación una reiterada doctrina constitucional sobre los criterios o principios hermenéuticos que operan y resultan de aplicación en los procesos electorales, como son, a los efectos que ahora interesan, los principios de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, (en este caso, a los derechos de sufragio), de conservación de los actos electorales válidamente celebrados, de proporcionalidad y, en fin, de conocimiento de la verdad material manifestada por los electores en las urnas”; más adelante indica que “El contenido de los derechos del art. 23 CE dependerá, por tanto, de la normativa que los regule y, por ello, los cambios que se produzcan en esta regulación pueden incidir, como ha acontecido en este caso, en el contenido del derecho o en las condiciones de su ejercicio (STC 124/2011, de 14 de julio, FJ 3)”. Ello implica necesariamente el análisis del artículo 75.4 de la LOREG en su redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 2/2011 (“El análisis y la solución de la queja sometida a nuestro enjuiciamiento exigen que este Tribunal, desde la perspectiva que le es propia, efectúe un examen del mencionado art. 75 de la LOREG y, en especial, de su apartado 4”). En su fundamento jurídico décimo efectúa un análisis de la regulación anterior y actual, reconociendo expresamente que desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2011 el elector debe remitir su voto a la Oficina consular y no directamente a la Junta Electoral Provincial, hecho que reconoce el propio intérprete de la Constitución y lo que es mas, reafirma que la remisión directa a la Junta Electoral es una irregularidad (“Es evidente que una lectura atenta y sistemática de las normas contenidas en el nuevo art. 75 LOREG lleva a la conclusión de que el voto por correo de los electores inscritos en el CERA debe hacerse, en todo caso, a través de la Oficina Consular de Carrera o Sección Consular de la Misión Diplomática a la que el elector estuviera adscrito, y no por remisión directa del elector a la Junta Electoral, de modo tal que puede y debe afirmarse que esa remisión directa de dicho voto por el elector a la Junta Electoral correspondiente constituye una clara irregularidad (art. 75.4 LOREG)””). Estamos, pues, ante un comportamiento claramente irregular de los electores. ¿Cómo salva, pues, dicha irregularidad este Tribunal sui generis, máxime cuando incluso reconoce que “desde la óptica de los derechos fundamentales en juego, la decisión del legislador de imponer que el voto por correo de los electores inscritos en el CERA deba remitirse, siempre y en todo caso, a través de la Oficina Consular de Carrera o Sección Consular de la Misión Diplomática a la que cada elector esté adscrito; tampoco merece reproche alguno la consecuencia de nulidad o de invalidez del voto que el incumplimiento de esa imposición legal conlleva, por más que dicho efecto no quede explícitamente recogido en la propia LOREG (art. 96). Nada puede objetarse, por consiguiente, a la invalidación de los sufragios remitidos, sin mediación consular directamente a la Junta Electoral, en cuanto que incumplen lo exigido por el art. 75.4 LOREG”?. Y, todavía más grave, ¿Cómo puede el Tribunal estimar el recurso cuando llega a plasmar en la sentencia que “tampoco puede dejar de resaltarse, en segundo término, que en el procedimiento electoral del que trae causa este proceso de amparo los electores inscritos en el CERA conocían, ciertamente, que su voto por correo debía dirigirse a la Oficina Consular de Carrera o Sección Consular de la Misión Diplomática a la que estuvieran adscritos, no sólo porque así lo prescribe y resulta de una interpretación sistemática de la LOREG (art. 75.4 LOREG), sino también porque tal fue la indicación que recibieron cuando se les remitió la correspondiente documentación electoral (art. 75.2 LOREG), según consta en las actuaciones y declara acreditado la Sentencia recurrida” y reconociendo igualmente que los electores inscritos en el CERA habían sido debida y puntualmente informados del modo en que debía ejercerse el derecho de sufragio?

IV.- El núcleo de la sentencia se basa en dos motivos. El primero, en que “con el argumento de que no se conocía ni se podía conocer el número de votos invalidados que le hubieran correspondido a la circunscripción occidental, la resolución judicial ha rechazado recurrir a juicios de probabilidad o técnicas de ponderación estadística […]El hecho de que este Tribunal no haya tenido la oportunidad de pronunciarse con anterioridad sobre la aplicación de estas técnicas para casos tan singulares como el presente, en que no se conoce cuántos de los votos controvertidos corresponden a cada circunscripción ni, lógicamente, cómo se distribuirían entre las diversas candidaturas, no supone mayor obstáculo para que, en aras de los principios de conservación de los votos válidos y la simultaneidad del desarrollo de las votaciones, pueda acudirse a estas técnicas de ponderación en ambas operaciones”. El segundo es absurdo y contradictorio con lo expuesto párrafos antes por el Tribunal Constitucional, pues manifiesta que la sentencia objeto de amparo “acaba concluyendo que el número de irregularidades era suficiente para haber alterado el resultado. Esa conclusión también está ayuna de cualquier tipo de operación, cálculo o argumentación que permita verificar o controlar su veracidad, por lo que tampoco es posible conocer las razones por las que el órgano judicial ha considerado que los votos controvertidos inciden en el resultado final de la elección”. ¿Pero no había dicho párrafos más atrás que rechazaba la imputación de vulneración de la tutela judicial efectiva por considerar que la sentencia no incurría en vicio de falta de motivación? Pues parece que no, que ahora el alto intérprete de la Constitución cae de la burra y encuentra un punto oscuro de la sentencia de instancia que folios antes había encontrado inmaculada. En definitiva, que el Tribunal Constitucional acaba acudiendo a elucubraciones estadísticas a las que dedica su decimooctavo fundamento jurídico para estimar el amparo toda vez que, entiende, no puede afirmarse rotundamente que el resultado, pese a lo ajustado de la votación, alterase el resultado electoral.

V.- La sentencia tiene un breve voto particular (cinco folios) de Javier Delgado Barrio. Este voto particular contiene una frase que vale por todo un tratado y que los magistrados autores del parecer mayoritario deberían grabar a fuego en su memoria: “es claro el acierto de la Sentencia al terminar con una práctica contra legem, que, según su propia dicción, la Junta Electoral Central había admitido “excepcionalmente” en ocasiones anteriores”. Pero quizá lo más acertado de este voto particular es imputar al parecer mayoritario una sentencia basada en cálculos probabilísticos de escasa fiabilidad, en función de los cuales no puede tomarse una decisión: “Anticipo ya mi posición: cuando la ponderación estadística exige dos cálculos sucesivos –asignación de los votos nulos, primero, a una circunscripción y después a sus destinatarios-, de modo que el resultado del primero es el punto de partida del segundo, la posibilidad de error se multiplica, lo que dota de escasa fiabilidad a estas técnicas, pero si a ello se une que el número de votos nulos es superior en mucho a la diferencia entre los cocientes de las candidaturas que se disputan el escaño –sistema d’Hondt- y además que esta diferencia es muy pequeña, la posibilidad de llegar a un resultado “con un razonable margen de seguridad”, tal como exige nuestra doctrina, queda prácticamente eliminada. El respeto a la voluntad real de los votantes, “fundamento mismo del principio democrático”, no permite soluciones aventuradas”. No sólo se desconoce el destinatario de los votos, sino la circunscripción a la que corresponde, lo que implica la multiplicación de riesgos de error. Por cierto, no me resisto a indicar un detalle malicioso del voto particular. A la hora de criticar la ponderación estadística del voto, Javier Delgado hace la siguiente reflexión en relación con el Ministerio Público: “el hecho de que las partes y el Fiscal haciendo la primera ponderación coincidan en el resultado -66 votos para la circunscripción occidental-, no convierte éste en hecho cierto” (el subrayado es del voto particular). Y es que, en efecto, el papel del Ministerio Público en este caso (especialmente el desempeñado por el siniestro Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Asturias) ha dejado bastante que desear.

En resumen, que el Tribunal Constitucional ha resuelto un recurso de amparo no basándose en hechos, sino en ponderaciones estadísticas, léase, en un mero cálculo probabilístico con las incertidumbres que ello conlleva y reconociendo incluso lo ajustado del margen.

Monsieur de Villefort

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