Una hipoteca para tiempos de crisis

Estos días atrás daba noticia la prensa de unos coloquios organizados por el notariado con ocasión de la efemérides por el cientocincuentenario de su ley reguladora. Se trataba, en esta ocasión, de reflexionar sobre la autonomía privada en el Derecho patrimonial, tanto en materia de obligaciones y contratos como de derechos reales. No podía estar ausente de ese debate, por consiguiente, la hipoteca, pues, a fin de cuentas, casi todas las inscripciones que se practican en los registros de la propiedad (sin riesgo de exageración) o son de dominio o son de hipoteca. Alguna vez puede aparecer un usufructo o un derecho de superficie o una servidumbre. De vez en cuando entra también algún embargo, ahora, desgraciadamente, con más frecuencia que antes, pero su anotación no deja de ser un asiento excepcional. La gran masa de inscripciones son de dominio pero, sobre todo, muchas más todavía, de hipoteca, pues el propietario sólo vende una vez, pero puede hipotecar muchas veces y ampliar o modificar y novar esa hipoteca repetidamente. Las servidumbres, el usufructo, los contratos de opción, en fin, todos los demás derechos reales tienen frente a la hipoteca una importancia, en términos cuantitativos, casi irrisoria. No por otra cosa la ley que regula el registro de la propiedad se llama, por eso, hipotecaria. De modo que cuando hablamos de la hipoteca, hablamos del asiento más frecuente en los registros de la propiedad, es decir, de lo que constituye el principal factor de actividad de los registradores de la propiedad, también de los notarios, pero, sobre todo, mucho más aún, de los registradores.

Se entiende que en esta época de crisis económica en que el trabajo no abunda, cualquier discusión sobre la hipoteca tenga por ello una importancia no sólo dogmática y que pueda desatar enseguida todo tipo de susceptibilidades. Quiere decirse con ello que la hipoteca no puede faltar en ningún foro de estudio sobre derechos reales, pero abordarla desde la perspectiva de la autonomía de la voluntad puede ser algo ya bastante más discutible, pues el carácter privilegiado de la hipoteca viene conformado por ley y no por el pacto. Los privilegios legales no están sujetos a la autonomía de la voluntad. Alterar su esquema legal puede ser un experimento demasiado peligroso. Y los experimentos deben hacerse con gaseosa, pero no con las hipotecas.

Sin embargo, la necesidad de dar una mayor cabida a la autonomía de la voluntad en el ámbito de las hipotecas se deja sentir hoy doblemente, desde el punto de vista de la obligación y desde el punto de vista de la garantía. Por un lado, la industria bancaria, con su incesante creación de nuevos productos financieros, busca encaje para ellos en una elasticidad del crédito que choca contra el encorsetamiento que supone el molde registral de la hipoteca. Algo que no debiera suscitar mayor conflicto, como es la proyección de la autonomía privada a la hora de configurar libremente el aspecto obligacional del crédito garantizado con hipoteca, encuentra, sin embargo, serios problemas, no ya por la aplicación de la normativa sobre condiciones generales, sino por la dificultad de que ese clausulado acceda al registro y por la amenaza que representa quedar fuera de él para la ejecutividad del crédito.
De otra parte, el desarrollo casi incontrolable de la morosidad en esta época de crisis está multiplicando las ejecuciones hipotecarias y la experiencia demuestra que el sistema o el procedimiento de realización de la hipoteca no es tampoco suficientemente satisfactorio. No lo es, desde luego, ni mucho menos, para los deudores, abocados a un proceso excesivamente largo, en que su deuda se incrementa exponencialmente con los intereses de demora, y excesivamente duro, en el que terminan sin pagar gran parte de esa deuda y por perder el inmueble dado en garantía (normalmente, su propia vivienda) por un valor muy por debajo de mercado, en virtud de una subasta de subasteros o de una tasación desacertada o extemporánea.

Pero tampoco se trata de un proceso satisfactorio para el acreedor, un acreedor que, las más de las veces, cobra tarde y mal, no mediante el pago en dinero siquiera de parte de su crédito, sino mediante el efugio in extremis de tener que incorporar, como único posible adjudicatario en una subasta desierta, un inmueble improductivo a su activo empresarial.

La autonomía de la voluntad mal acomodo tiene dentro de una armazón legal tan rígida, como es la de la hipoteca, sobre todo, tal y como su regulación ha venido siendo hasta ahora interpretada. Una regulación que ha pasado de la Ley Hipotecaria, en buena parte, a la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque su interpretación curiosamente siga siendo la misma de antes. La construcción dogmática de la hipoteca no ha cambiado. Su naturaleza jurídica se sigue explicando igual que siempre. Surge, sin embargo, el interrogante de hasta qué punto esa doctrina es, actualmente, útil. Si es correcta o equivocada. Decía Ortega que nada más práctico que una buena teoría. Esta frase de Ortega la citaba, precisamente, un registrador de la propiedad insigne, Juan Manuel Rey Portolés, en una conferencia memorable sobre la hipoteca. Pero la frase vale también a sensu contrario: nada más perturbador en la práctica que una mala teoría. Y la práctica de cómo deba hoy asentarse una hipoteca en el registro no puede ser más confusa. Nunca ha habido tanto desconcierto sobre cuál deba ser la extensión o el contenido del asiento, qué cláusulas sean inscribibles o no, ni qué valor tenga lo inscrito o lo dejado de inscribir en una hipoteca. A la vista del nuevo artículo 12 de la Ley Hipotecaria (tras su reforma en 2007), no se sabe ya si el registrador inscribe o transcribe ni si lo que el asiento publica sobre un préstamo hipotecario tiene valor de mera noticia o, al contrario, una enorme eficacia jurídica. La interpretación del precepto ha motivado dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, pero no pueden ser más contradictorias entre sí (una de 24 julio de 2008 y otra de 1 de octubre de 2010), de modo que no sabemos ya cómo salir de este galimatías que es el nuevo artículo 12 de la Ley Hipotecaria, interpretado y reinterpretado por la Dirección General.

Tampoco está claro qué cláusulas del préstamo hipotecario, según hayan sido inscritas o no, sean ahora ejecutables judicialmente ni en qué procedimiento. Una de las disposiciones adicionales de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, mediante una reforma inopinada del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, hizo depender la ejecutoriedad del préstamo hipotecario del contenido de la inscripción, invocando su carácter constitutivo, como si el título ejecutivo fuese el asiento y no la escritura pública. Lo curioso es que semejante norma de alcance procesal no se estableciera en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, sino en la Ley Hipotecaria. El nuevo artículo 130 era corolario del viejo artículo 131. Resulta paradójico que la misma reforma legislativa que eliminaba uno, introducía, a la vez, el otro, de modo que ese nuevo texto del artículo 130, al entrar en vigor, más que una novedad, era ya un anacronismo. Como dijo Elías Campo, comentando este precepto, aquí “el legislador no legisla, sino que se equivoca”. Por eso, muy pronto, en el año 2007, se vuelve a retocar otra vez ese mismo artículo 130 de la Ley Hipotecaria, suprimiéndose la mención del carácter constitutivo de la inscripción, pero no del carácter ejecutivo del título limitado al contenido del asiento.

Ante estas sucesivas reformas legislativas en tan escaso tiempo, de resultado tan equívoco, con unas resoluciones de la Dirección General tan contradictorias, no parece que nuestra práctica notarial o registral en materia de hipotecas pase últimamente por su mejor momento, sino todo lo contrario. Y me pregunto, volviendo a la frase de Ortega, si este desconcierto actual en la práctica no será porque tenemos una mala teoría, de modo que pueda ser aconsejable revisar el planteamiento tradicional dado a la hipoteca como categoría jurídica, su naturaleza jurídica.

Soy consciente de la osadía que sería abundar aquí sobre semejante tema. No es mi intención, desde luego, descubrir ningún mediterráneo. Cualquier tesis, argumentación o contraargumentación sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca es materia de todos archiconocida, tanto la doctrina absolutamente hegemónica de su caracterización como derecho real, como sus aisladas refutaciones. Críticas, en todo caso, que apenas tuvieron consecuencias. La calificación de la hipoteca como derecho real se impuso enseguida en nuestro país como una creencia de profesión casi religiosa y sigue imperando como pensamiento único con celosos guardianes (todo hay que decirlo) que estigmatizan enseguida cualquier desviación de la ortodoxia.

A nadie se le escapa, sin embargo, que detrás de toda discusión doctrinal pueda esconderse también cierto interés corporativo, incluso en el ámbito puramente académico donde la extensión de los programas determina la importancia de la asignatura y su presencia pedagógica y presupuestaria en los planes de estudio.
Así, la enseñanza de la hipoteca ha enfrentado a civilistas y procesalistas ante el dilema de  definir el proceso desde el derecho o, al contrario, el derecho desde el proceso. Un enfrentamiento en el que han llevado las de perder en nuestro país (por lo menos hasta ahora) los procesalistas. De ahí la protesta de Miguel Fenech, un catedrático de Derecho procesal, al decir en los años 50, no sin cierta ironía, que “cuando los tratadistas del Derecho hipotecario escribían sus doctos manuales, en realidad, hacían Derecho procesal sin saberlo”. También el gran procesalista italiano Carnelutti tildó a los hipotecaristas o al estudio de la hipoteca en el Derecho civil de “provincialismo científico”.

La caracterización de la hipoteca, según los civilistas, como un derecho real y no como una especie de embargo preventivo o convencional, según los procesalistas, ha podido también interesar a los registradores de la propiedad desde el punto de vista del alcance de su propia calificación registral. Siendo, como es, toda obligación ajena al registro y a la calificación registral, el planteamiento de la hipoteca como un derecho real inscribible igual que los demás derechos reales, daba pie al reconocimiento de la inscripción, de acuerdo con la presunción de exactitud del registro, como medio de legitimación para el ejercicio del derecho inscrito, de modo que, a través de la autonomía y la integridad del asiento, la hipoteca arrastraría al crédito y no el crédito a la hipoteca, teniendo así mayor radio de proyección la calificación registral. Todo lo contrario de lo que ocurre cuando se trata de un embargo, en lugar de una hipoteca, pues el registro sólo avisa sobre el crédito anotado sin llegar a cubrirlo.

El embargo en nuestro Derecho hipotecario ha sido como una especie de pariente pobre de la hipoteca. Sólo merecedor de una anotación, en lugar de una inscripción. Las antiguas hipotecas judiciales quedaron convertidas en anotaciones de embargo por la Ley de 1861, pues, según explicaba su Exposición de Motivos, con una confusión más que notable, en el embargo sólo se protege un crédito, mientras que en la hipoteca se inscribe un derecho real. En realidad, la misión del registro en uno y otro caso no es conformar un derecho real, sino advertir de un privilegio crediticio.

Tanto en la hipoteca como en el embargo se asegura un crédito, que se convierte en privilegiado, conforme al Código civil, desde que la hipoteca se inscribe o el embargo se anota. En ambos casos el asiento dota al crédito de una garantía real, en el sentido  de sujetar directamente la finca sobre que recae a una responsabilidad de pago, con exclusión de otros acreedores, quienquiera que sea su ulterior propietario, pero esa reipersecutoriedad no deriva de un derecho real, sino de la preferencia o ius praelationis en que consiste el privilegio legal como cualidad inherente al crédito. El asiento es un requisito para que el crédito sea preferente, es decir, para que el privilegio opere. Si falta el asiento, no hay crédito privilegiado. No es que no se constituya un derecho real, sino que no se constituye el privilegio. Lo que ocurre es que el alcance establecido por la ley de ese privilegio inherente al crédito es mayor en la hipoteca que en la anotación de embargo. De acuerdo con el Código civil, la anotación de embargo sólo protege frente a los actos y créditos posteriores, mientras la hipoteca también frente a los anteriores. Por eso el artículo 32 de la Ley Hipotecaria juega a favor del garantizado con hipoteca y no con anotación de embargo. Pero lo diferente entre ambas figuras no es la naturaleza jurídica de la garantía sino el alcance del privilegio legal del crédito en cada caso1.
Esta visión procesalista de la garantía hipotecaria como sujeción de un bien a una responsabilidad sólo exigible mediante el ejercicio de una acción judicial, desmontaba la teoría clásica de la hipoteca como derecho real. En efecto, la hipoteca, a diferencia del derecho real, no da a su titular ningún poder inmediato sobre la cosa, pues el acreedor hipotecario no puede por sí disponer de la finca hipotecada2. No hay aquí inmediatividad en el ejercicio de un derecho real, sino mediación del juez. Instar o promover esa disposición judicial no es ejercitar un poder directo sobre la cosa, sino una acción judicial capaz de activar el mecanismo de esa responsabilidad patrimonial concentrada sobre el bien dado en garantía. Una garantía que supone, por tanto, la sujeción a un poder estatal, pero no a un poder privado o un derecho real.

El planteamiento procesalista de la hipoteca fue sostenido por Carnelutti en 1930. Su éxito en Italia determinó que en la sistemática del nuevo Codice civile de 1941 la hipoteca quedara incluida en el título de la responsabilidad patrimonial y no (como en el Código de 1865) en el título de los derechos reales. La tesis de Carnelutti deslumbró entre nosotros a Núñez Lagos, a Cámara y a Vallet, la mejor doctrina notarialista. Recordarlo puede ser útil, no sé si para poner en tela de juicio la teoría antitética de la hipoteca como derecho real, pero sí, al menos, para evitar los peligros de llegar hasta el extremo, conforme a una jurisprudencia de conceptos, en la aplicación de esa calificación dogmática de la hipoteca como derecho real.

Desde este planteamiento, el peligro sería que por inscribir la hipoteca como derecho real se confundiera la misión del registro, que no es aquí informar sobre el contenido de un derecho real (el ius vendendi del acreedor), sino sobre la existencia del crédito garantizado. Esa referencia al crédito quedaría cumplida registralmente (igual que en las anotaciones de embargo) por la remisión al título de constitución de la obligación garantizada, que es la escritura pública. Es verdad -como dice José María Miquel- que “el registro es un medio de legitimación en el tráfico y que los medios de legitimación deben dispensar a los terceros de investigar más allá de los mismos, pero sólo en los aspectos cubiertos (como él mismo reconoce) por el principio de legalidad, es decir, en el ámbito de los extremos sobre los que recaiga la calificación registral”. Esta calificación (ni la presunción de legalidad que comporta) no se extiende al crédito, que, por definición, no es inscribible. Por tanto no es preciso que el registro refleje, en todo ni en parte, las condiciones del crédito ni que éstas se inscriban o transcriban, pasando o no por el tamiz de la calificación registral3.

No sería razonable convertir el asiento de la hipoteca en una especie de fósil del crédito, cuya vida se daría inevitablemente siempre fuera del registro, pues toda hipoteca, en mayor o menor medida, es siempre una hipoteca de seguridad. Pretender la fosilización registral del préstamo hipotecario es un sinsentido. Aparte de subvertirse la regla de accesoriedad de la hipoteca al crédito, surgiría el peligro de que sobre esa fosilización registral del crédito jugasen, tanto en cuanto a lo inscrito como a lo dejado de inscribir, los principios hipotecarios del registro: la presunción de exactitud registral, el principio de legitimación o de fe pública. Es el temor que explica ese galimatías, como hemos dicho, que es el nuevo artículo 12 LH4. Pero es también el peligro que asoma detrás del artículo 130.

Este error de enfoque determinó así el planteamiento de la ejecución hipotecaria como un supuesto de tutela judicial al ejercicio de un derecho inscrito, a través de un expediente de apremio, como era el del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria, basado en la presunción de exactitud del registro, igual que el antiguo artículo 41 (también suprimido ya) regulaba otro expediente interdictal para dar efectividad a la presunción posesoria en favor del titular inscrito derivada del mismo principio de legitimación registral. Se trataba de un expediente judicial sin margen de contradicción, en que la importancia del registro reducía casi al mínimo la del juzgado, un “trámite sin proceso” o un “proceso sin juicio”, frente al que no faltaron voces discrepantes en la discusión parlamentaria, cuando se entronizó el artículo 131 por la Ley Hipotecaria de 1909, tachándolo de privilegio injustificable al permitir -como profirió algún parlamentario5 – una “condena sin audiencia”.

En efecto, ese procedimiento judicial sumario se incoaba a partir de un requerimiento de pago al deudor y un simple escrito dirigido al juez (que hasta la Ley Hipotecaria de 1946 no se denominó demanda). Esa demanda se interponía contra el titular registral de la finca hipotecada, no contra el deudor. El demandado era el propietario inscrito (y no el deudor), porque el petitum de la demanda no era el pago de la deuda, sino la venta judicial de la finca hipotecada en ejercicio de un derecho inscrito consistente en un ius venditionis sujeto a la condición suspensiva de impago de una deuda, siendo así que el cumplimiento de esa condición quedaba acreditado, irremisiblemente, si del propio requerimiento notarial o judicial de pago no resultaba cumplido el pago en el plazo de contestación al requerimiento.
La ejecución hipotecaria del antiguo artículo 131 no era sino la proyección procesal de la presunción de exactitud del registro, entendida la hipoteca como un derecho real inscrito ejercitable autónomamente, abstracción hecha de la deuda6, a través de un procedimiento de base registral.

El equívoco de esa expresión (acuñada por José Manuel García García) de un “procedimiento de base registral” serviría, sin embargo, para dar cobertura al absurdo de no admitir la oposición al procedimiento por la causa primordial que sería el pago de la deuda. El procedimiento podía suspenderse por la cancelación registral de la garantía, pero no por el pago o la extinción de la deuda garantizada. Lo curioso es que semejante procedimiento con esa descompensación pro actore superara el test de constitucionalidad en repetidos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, siempre con el mismo argumento (ciertamente pobre) de la inexistencia de indefensión por la falta de eficacia de cosa juzgada de ese procedimiento, cuando, en realidad, la discusión de fondo no debiera haber sido el artículo 24 de la Constitución, sino su artículo 117, al proclamar que “sólo a los jueces corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, de donde resulta que no cabe ejecutoriedad judicial sin juicio (salvo los casos legalmente previstos, como el arbitraje o la jurisdicción voluntaria).

Quiere ello decir que en todo juicio ejecutivo no puede faltar cierta actividad cognitiva, por sumarial que sea. No cabe el automatismo de un juicio ejecutivo falto de contradicción. Por eso, cuando el procedimiento judicial sumario del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria se transplanta a la Ley de Enjuiciamiento Civil, dando cabida a sus particularidades dentro un capítulo específico, aunque en él se reproduzca en buena parte el mismo texto de la Ley Hipotecaria casi literalmente, una vez integrado, a su vez, dentro del régimen general del procedimiento ejecutivo común, por el solo efecto de su nuevo encaje sistemático, deja de ser ya un procedimiento autónomo, siéndole aplicables supletoriamente las reglas del procedimiento ejecutivo común. Ese salto -como señala la Profesora de Derecho procesal Corazón Mira- “hacia una ejecución hipotecaria propiamente jurisdiccional” supone que el procedimiento hipotecario se haya, en realidad, “deshipotecarizado”. Ya no se trata de un procedimiento dirigido a la venta del bien dado en garantía, sino de un procedimiento dirigido al cobro de una deuda, de modo que la demanda (como exige el artículo 685 LEC) deberá entablarse necesariamente ahora, en todo caso, contra el deudor y sólo, en su caso, además, contra el propietario no deudor.

Con ello, el procedimiento judicial sumario ha cambiado de rumbo. Ya no se justifica una interpretación pro actore del procedimiento, sino que, al contrario, sobre el telón de fondo de la actual recesión económica, el paro, la creciente morosidad…, también ha cambiado, pienso, el paradigma interpretativo. Lo demuestra la introducción legislativa reciente de algunas las medidas paliativas frente al rigor de la subasta en el procedimiento hipotecario. Ingenuamente se pensaba, hasta hace muy poco, que el éxito de la hipoteca como motor de propulsión del crédito y de la economía estribaba en su rigor ultrarriguroso. La hipoteca cuanto más dura, más segura, más eficiente, más beneficiosa para la difusión y el abaratamiento del crédito y el impulso, en suma, de la economía en general. Ése ha sido el tópico imperante durante décadas entre los hipotecaristas, que ha servido para blindar la concepción registralista de la hipoteca y de la ejecución hipotecaria. Pero la desgraciada situación económica por la que ahora pasamos ha demostrado que estábamos equivocados. El grifo del crédito se ha cerrado, con independencia, por completo, de cómo opere el sistema de ejecución hipotecaria.

Por eso, ahora que han llegado las vacas flacas, lo que más importa, al contrario, son los matices de técnica procesal que aseguren la justicia de esa ejecución, desde el punto de vista, por parte del ejecutado, del derecho a un proceso ejecutivo con todas las garantías, pero también, desde el punto de vista del ejecutante, de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como mejor modo de tutela judicial efectiva.

La búsqueda de este equilibrio en la ejecución, en beneficio del deudor, debiera llevar así, probablemente, a una interpretación más flexible de las causas de oposición al procedimiento hipotecario, ampliándolas, por lo menos, a cualquier pago acreditado de la deuda. Piénsese que, a efectos de la ejecución, el acreedor puede fijar unilateralmente el saldo pendiente del crédito que reclama. No tiene sentido que la certificación del acreedor permita acreditar la falta de pago, pero no el pago. Si en el juicio ejecutivo común cabe oponer el pago mediante un simple resguardo, con mayor motivo en el procedimiento hipotecario, donde, precisamente por la seguridad de la traba, es menor para el acreedor el periculum in mora o el riesgo de retraso en el cobro. Pero en beneficio del acreedor ejecutante también debiera, correlativamente, flexibilizarse la ejecución hipotecaria, a fin de evitar dilaciones indebidas, pudiendo dentro del mismo procedimiento, siempre que no haya terceros perjudicados, aplicar el sobrante al pago de la deuda pendiente por capital o intereses por encima de la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria.

Desde ambas perspectivas, la del ejecutado y la del ejecutante, interesa una mayor permeabilidad entre las distintas variantes del procedimiento ejecutivo, sin que las vicisitudes del procedimiento deban suponer ningún riesgo de que, al final, el registrador deniegue la inscripción a favor del rematante por no ajustarse su adjudicación conforme al procedimiento a las vicisitudes previstas en la inscripción constitutiva de la hipoteca. Contrariamente a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, la parquedad del asiento no puede condicionar la ejecución del crédito, ya que no se trata de un procedimiento de base registral, sino que la ejecución del crédito se despacha a la vista del título, que es la escritura pública, a la que el registro debiera hacer escueta remisión. La transparencia del sistema consiste en la complementación entre el título y su asiento, y la clandestinidad, en su disociación. El privilegio que nace por la inscripción de la hipoteca tiene por objeto el crédito identificado documentalmente a través del registro, de modo que, como dice Ignacio Paz-Ares, lo que se ejecuta es el crédito y no la hipoteca, el título y no la inscripción. También en Alemania, donde la inscripción es siempre constitutiva, el contenido de la obligación garantizada queda, en todo caso, al margen del registro, no sólo en la hipoteca sino también, de modo más absoluto todavía, en la deuda territorial (la Grundschuld), que absorbe hoy en Alemania más del 80% de todas las operaciones hipotecarias. Los alemanes hablan aquí de Unverbindlichkeit o Unfassbarkeit, que Antonio Pau ha traducido como el “principio de inabarcabilidd del registro”, tanto en el ámbito contractual como también judicial.

No hay un procedimiento de base registral, como tampoco tendría sentido hablar de un procedimiento de base documental, pues la conformación del proceso está fuera del alcance de la autonomía de la voluntad. Si el procedimiento no se adecúa a los intereses en juego para resolver adecuadamente el conflicto, según cómo se interprete el procedimiento hipotecario o se legisle en el futuro, el gran debate será entonces el de cómo la autonomía de la voluntad podría buscar (o está buscando ya) soluciones alternativas. El notariado ha formulado diversas propuestas, unas como por vía contractual y otras de lege ferenda, siempre con un sentido práctico, algunas de ellas desde la propia rotativa de esta revista7. Convendría, haciendo acopio de las mismas y de las procedentes de otras instancias, dar cuenta de todas ellas de manera ordenada y sistemática, quizá en algún número próximo que salga a la luz de esta misma revista. Dada la preocupación general, en estos momentos, por la eficiencia y la justicia de las ejecuciones hipotecarias, merecería la pena, desde luego, semejante esfuerzo.

Juan Álvarez-Sala
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1 Así como en Alemania, dado el carácter constitutivo de la inscripción en materia de derechos reales, ningún acto extrarregistral, aunque sea anterior, puede prevalecer sobre una anotación de embargo (allí denominada hipoteca judicial, por tener consiguientemente entonces la misma eficacia que las demás hipotecas), por el contrario, en nuestro sistema registral, por su trasfondo causalista, la eficacia protectora de la anotación de embargo, en cuanto a los actos y créditos anteriores, no se equipara a la de la hipoteca por una razón moral o valorativa: como señala Alfonso Madridejos, en la hipoteca se premia el esfuerzo de una negociación (como es, en todo caso, una financiación concedida, por razón de su especial seguridad, bajo condiciones más benignas, a quien, en principio, no tiene por qué incumplir), mientras que en la anotación de embargo no se quiere premiar al que más corre por llegar al registro sancionando el retraso de otros acreedores por su actitud más flexible o negociadora después de incumplida la obligación. Menos comprensible resulta, según el mismo autor, la distinta eficacia frente a terceros de las cifras de responsabilidad en la anotación de embargo y en la hipoteca.
2 Otras facultades como la posposición de la garantía, la subhipoteca, la acción de devastación o la puesta en administración, se explican, en realidad, como derivadas no del derecho real, sino del propio crédito, del que la garantía es accesoria, como serían, correlativamente, su posible subordinación convencional, su pignorabilidad, la tutela del crédito mediante el vencimiento anticipado del plazo o las medidas precautorias (como la puesta en administración y otras) que también se dan en el proceso ejecutivo común.

3 Diseccionar qué parte de la obligación no es más que obligacional y qué parte no, para dar cobertura registral sólo a lo que sea real dentro de lo obligacional, parece una disquisición tan abstrusa como la cuadratura del círculo, según ponen de relieve Ricardo Cabanas y Rafael Bonardell, al comentar la reforma hipotecaria de 2007.

4 Para la formalización masiva de subrogaciones en la llamada “guerra de las hipotecas”, contrariamente a la justificación dada a la reforma, no se necesitaba refundir el contenido del contrato en el asiento registral por la sospecha de una previsible falta de colaboración del anterior acreedor a la hora de facilitar información sobre las condiciones mejorables del contrato, pues, en realidad, esa información contractual, lógicamente, iba a proceder siempre, al contrario, del propio deudor interesado en la subrogación, tenedor de otra copia del contrato o, en todo caso, legitimado para solicitarla.

5 Así, Blanco Rajoy en contra de Álvarez Guijarro en la sesión parlamentaria de 8 de junio de 1908.

6 La verdad es que, en la práctica, no hay razón de peso en la hipoteca para que la inscripción opere autónomamente, abstracción hecha del título de la obligación, como medio de legitimación en protección del tercero. La subrogación de otro acreedor en la hipoteca no se practica a la vista del registro, sino del contrato aportado por el deudor interesado en la subrogación. Por otra parte, el llamado “tercero poseedor”, como tercero ajeno a una obligación sólo oponible en la medida de su cognoscibilidad indirecta a través del registro, no deja de ser una figura casi fantasmagórica, que no se da en la práctica. En toda venta de finca hipotecada, cuando no se cancela la hipoteca de modo previo o simultáneo, es porque el comprador se subroga en la deuda hipotecaria (al menos con eficacia interna frente al vendedor, a falta de aprobación del acreedor). Puede haber, a veces, una subrogación fallida por falta de previa distribución de la hipoteca, pero no deja de ser un caso patológico. Tampoco es tercero poseedor el hipotecante no deudor, cuyo conocimiento directo de la obligación le es imputable como parte otorgante del negocio jurídico constitutivo de la hipoteca, del mismo modo que tampoco el rematante puede legítimamente desconocer el título constitutivo de la obligación sobre el que se despacha la ejecución, aportado inexcusablemente al procedimiento como anexo a la demanda. Tercero poseedor es el donatario de la finca hipotecada, cuya adquisición libre de hipoteca viene determinada por razones fiscales, pero, precisamente, por su falta de título oneroso, tampoco sería un tercero hipotecario protegido por el artículo 34.

7 Piénsese en la medidas propuestas en el último número de esta revista (por no retrotraernos a otros más antiguos) por Ángel Serrano de Nicolás sobre la admisión de otros sistemas alternativos a la subasta o por Segismundo Álvarez  sobre una interrupción del devengo de intereses o incluso una quita automática de un porcentaje de la deuda como prima o premio por el abandono voluntario de la posesión del inmueble objeto de la ejecución hipotecaria.

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