La intervención de las comunicaciones telefónicas y electrónicas

La intervención de las comunicaciones, como su nombre indica, consiste en la restricción del derecho fundamental contenido en el art. 18.3 C.E. efectuada por una resolución judicial motivada, en cuya virtud se autoriza a la policía judicial a entrar en un procedimiento de comunicación o base datos personal, con el objeto de conocer y, en su caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen penalmente relevante para su reproducción en un juicio oral incoado por la comisión de un delito grave.

El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones, postales, telegráficas y telefónicas, contempladas en los arts. 579-588, tienen como común denominador erigirse en actos instructorios limitativos del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Ley Fundamental.

A) Naturaleza

Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho fundamental a la «intimidad» (y de aquí que no en vano sea el mismo art. 18 CE el que, en su primer párrafo, proteja también este derecho fundamental), no se identifica absolutamente con él, sino que posee un contenido mucho más amplio. Mediante el art. 18.3 el constituyente no ha querido proteger exclusivamente el secreto de las comunicaciones «íntimas», sino cualquier clase de comunicación, y ello con independencia de su contenido material, lo que ha llevado a nuestra doctrina (JIMÉNEZ CAMPO, ASENCIO, LÓPEZ FRAGOSO) y jurisprudencia (SSTC 114/1984 de 29 noviembre, 34/1996 de 11 marzo, 127/1996 de 9 julio, 58/1998 de 16 marzo, 123/2002 de 20 mayo, 70/2002 de 3 abril, 56/2003 de 24 marzo) a proclamar el carácter «formal» de este derecho fundamental.

El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.

B) Objeto de la intervención

El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es cualquier medio de comunicación, sea escrito, oral, radioeléctrico, telemático, en soporte magnético o electrónico. Nuestra Constitución ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención de las comunicaciones, sea una carta postal, se efectúe a través del cable o del espacio radioeléctrico (telefonía digital y por satélite incluida), consista en la intervención de una cinta magnetofónica, de vídeo o DVD, de un disco duro de ordenador, de sus elementos reproductores o de la fiscalización del correo electrónico, lo que impide distinguir, como sucede en otros países de nuestro entorno europeo, las escuchas administrativas (sometidas a otros tipos de control, como el parlamentario) de las judiciales o procesales penales.

C) Autonomía del derecho

La autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones, frente al derecho a la intimidad, conlleva importantes consecuencias prácticas que han de ser tomadas en consideración por el legislador ordinario a la hora de efectuar una regulación procesal de dichas intervenciones. Así, en primer lugar, la titularidad de este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de derecho, incluidas las personas jurídicas, con lo que este acto procesal se diferencia de otros similares como la «entrada y registro» que, al proteger exclusivamente la «privacidad» del domicilio tan sólo es predicable de las personas físicas (la jurisprudencia del TC español mantiene una gran dosis de ambigüedad al respecto: si bien en la STC 137/1985, invocando el parágrafo 19.3 de la «Grundgesetz» o Constitución alemana, que extiende la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, pudo reconocer a las personas morales la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en otras resoluciones –así, el ATC de 17-4-1984– les niega esta capacidad, porque la «intimidad personal y familiar» que pretende tutelar la inviolabilidad del domicilio tan sólo es predicable de las personas físicas), sin que sea susceptible de identificación el concepto constitucional de «domicilio» contenido en el art. 18.2 CE con el «domicilio social» de las personas jurídicas. En segundo, lo que protege la norma constitucional es la comunicación y no lo comunicado, por lo que ninguna infracción del art. 18.3 CE cabe apreciar si alguno de los titulares de la relación informativa divulgan la noticia, a salvo, claro está, que la información afecte al derecho a la intimidad del art. 18.1 (STC 56/2003,  de 24 de marzo, ATC 152/1993, de 24 de mayo, STC 114/1984 de 29 noviembre).1

D) Exclusividad jurisdiccional

Finalmente, este derecho al secreto de las comunicaciones, y también a diferencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio que permite la entrada policial en caso de «delito flagrante» (art. 18.2 CE), tal y como declara el art. 84.a del Reglamento para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril), sólo puede ser limitado mediante resolución judicial, sin que nuestra Constitución autorice a la autoridad policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo (art. 55.2 CE), a restringir dicho derecho fundamental, con respecto al cual la Jurisdicción ostenta el más amplio monopolio.2

E) Clases de intervención

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo a la tecnología de la época, sólo pudo contemplar, en sus arts. 579-588, las intervenciones postales y telegráficas. Pero la LO 4/1988 incorporó en sus párrafos segundo a cuarto del art. 579 las intervenciones o escuchas telefónicas y la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, ha efectuado otro tanto con la intervención de los datos electrónicos de tráfico, con lo que, en el momento actual, hemos de distinguir la regulación legal de las intervenciones postales y telegráficas, de las demás, que carecen de una adecuada regulación normativa.

Las intervenciones telefónicas

A) Regulación legal

a) Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento jurídico español por obra del art. 18.3º de la vigente Constitución al disponer que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».
Esta norma constitucional (en virtud del contenido integrador de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales que ostentan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclamado por el art. 10.2º de nuestra Ley Fundamental), al igual como todas las que tutelan los derechos fundamentales, precisa ser interpretada de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de su órgano jurisdiccional de aplicación, esto es, a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en lo sucesivo).
b) Pero, a nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas, por vez primera, se instauran, de un lado, en el ordenamiento sustantivo mediante la LO7/1984 que incorpora al Código Penal los arts. 192 bis y 497 bis reguladores del delito de «escuchas telefónicas clandestinas», delitos que, con algunas variaciones en el tipo y con un notable incremento de pena, pasaron a incorporarse a los arts. 536 y 197 y 198 del Código Penal de 1995 y, posteriormente, de otro, en el ordenamiento procesal, a través de la LO 4/1988 que modificó el art. 579 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, en lo sucesivo) en el sentido de incluir, como acto de investigación sumarial, expresamente las intervenciones telefónicas en un Código Procesal Penal que, como es el caso del nuestro, por datar del año 1.882, tan sólo pudo contemplar las intervenciones postales y telegráficas.3

Ello no obstante, la regulación que el nuevo art. 579 de la LECrim efectúa de este acto instructorio resulta ser muy insuficiente, por el considerable número de lagunas que contiene en materias, tales como la ausencia de regulación de las comunicaciones telemáticas a través de «Internet» y de los datos externos de los correos electrónicos, la falta de determinación de los supuestos que justifican la intervención telefónica, el objeto y procedimiento de intervención y de trascripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de los soportes magnéticos o telemáticos, el valor probatorio de la prueba inconstitucionalmente obtenida, etc., que provocó la condena del Estado español por la STEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España (si bien la posterior Decisión inadmisoria del TEDH, de 25 de Septiembre de 2006 –caso Abdulkadir Cobán v. España- parece rectificar dicha jurisprudencia).

c) Esta situación de práctica «anomia» legislativa fue colmada mediante la jurisprudencia de nuestros tribunales, de entre las que interesa destacar la del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Supremo.

a’) La jurisprudencia del TC se ha caracterizado (tal y como se examina con mayor detenimiento en los últimos epígrafes de este trabajo) por sus bruscos cambios jurisprudenciales en materia de valoración de la prueba, en la que ha pasado, de la teoría directa, a la refleja, para finalizar con la de la «conexión de antijuricidad».

b’) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, exige la previsión legal de las medidas limitativas de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, no sólo en lo que atañe a las injerencias en el derecho a la intimidad y vida privada respecto de medidas consistentes en la interceptación de las comunicaciones, sino también en relación con otros derechos fundamentales reconocidos en dicho Convenio (entre otras muchas, SSTEDH 26 de abril de 1979, caso Sunday Times c. Reino Unido; 27 de abril de 1995, caso Piermont c. Francia, §63 y siguientes; 20 de mayo de 1999, caso Rekveny c. Hungría, § 34; 25 de noviembre de 1999, caso Hashman y Harrup c. Reino Unido, § 31 y ss., § 41; 21 de diciembre de 1999, caso Demirtepe c. Francia, § 27; 21 de diciembre de 2000, caso Rinzivillo c. Italia, § 28; 26 de julio de 2001, caso Di Giovine c. Italia, §36; de 24 de octubre de 2002, caso Messina c. Italia, § 28).4

En su Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España, el TEDH declaró la vulneración del art. 8 CEDH debido a que el actual art. 579 LECrim no cumple con las exigencias relativas a la previsión legal de la injerencia. Tras constatar los avances habidos en el Ordenamiento español como consecuencia de la reforma del citado art. 579 LECrim por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que «las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las Sentencias Kruslin c. Francia (TEDH 1990, 1) y Huvig c. Francia (TEDH 1990, 2), para evitar los abusos. Se trata de la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, de la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y de las condiciones de establecimiento del procedimiento de trascripción de las conversaciones interceptadas. Estas insuficiencias afectan  igualmente a las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición en relación con ello» (§ 30).

B) Concepto

De conformidad con la referida doctrina jurisprudencial mayoritaria, por intervención telefónica, puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado que, por la policía judicial, se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.
C) El principio de proporcionalidad en las intervenciones y sus presupuestos
Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen un derecho fundamental, tales actos procesales han de estar sometidos al más estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya vigencia reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados en comunes y especiales (sobre las notas esenciales del referido principio véanse las SSTC 46 y 54/1996 y 49/1999 y las SSTS 304 y 521/2008, de 5 de Junio y 24 de Julio, 7 de febrero de 1997, 12 de enero de 1995, 22 de abril de 1998).

a) Comunes

Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental lo constituye el principio procesal de legalidad. A él se refiere el art. 8.2º del CEDH al requerir que toda ingerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley», lo que exige que el ordenamiento interno expresamente autorice a la autoridad judicial disponer tales medios de investigación (SSTEDH «Malone», de 2 de agosto de 1984; Huvig, de 4 de abril de 1990).
Dicho presupuesto, exigido también por el art. 84.a del Reglamento para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril,  se encuentra, como se ha dicho, parcialmente cumplido por el art. 579, que debiera contener una mejor y más minuciosa regulación.

b) Especiales

Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina sobre la proporcionalidad exige también la más estricta observancia del principio de necesidad, pues no basta con que la medida esté prevista en la Ley y se adopte por un Juez, sino que es también imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (art. 8.2 CEDH), debiéndose adoptar, en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.

El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la observancia de dos presupuestos especiales, el uno de carácter material y procesal, el otro:

a’) Material

Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una intervención telefónica exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito grave (SSTEDH «Kruslin» y «Huvig» y ATS 18 de junio de 1992), el cual ha de determinarse en la solicitud de la intervención (STS 12 de enero de 1995 y ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo; 123/1997, de 1 de julio; 49/1999, 166/1999 y 14/2001 de 29 enero).

El problema, sin embargo, que suscita el art. 579.2 LECrim, en este extremo, es que no contiene un criterio cualitativo o de listado de delitos graves que habría de autorizar la práctica de este acto instructorio (sistema secundado por países como Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), ni siquiera otro criterio cuantitativo expreso que pudiera atender a la necesidad de la intervención según un «quantum» de pena a imponer por el delito imputado (este es el caso de ordenamientos tales como los de Francia, Holanda, Reino Unido, Irlanda, Austria, Portugal, Luxemburgo, Italia y Dinamarca), por lo que el precepto ha suscitado el mantenimiento de dos antitéticas tesis: de conformidad con la primera, la circunstancia de que el art. 579 esté ubicado dentro del proceso penal común para delitos muy graves y que su párrafo segundo contemple como destinatario de la medida al «procesado» (esto es, al sujeto pasivo de un «auto de procesamiento» que, como es sabido, tan solo puede dictarse en la fase instructora del proceso penal para delitos muy graves) y no al mero imputado, obligan a concluir en que las intervenciones telefónicas tan solo se justifican para la investigación de delitos castigados con una pena privativa de libertad superior a los nueve años de privación de libertad (LÓPEZ BARJA); según la segunda, el término procesado es aquí sinónimo de «imputado», por lo que debiera reclamarse el ámbito de aplicación de estas medidas para cualquier clase de delito (LÓPEZ FRAGOSO).

La polémica anterior fue zanjada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de junio de 1993, en la que no secundó ninguna de las dos tesis maximalistas o, para ser más exactos, combinó adecuadamente las dos, conjugando tanto el criterio cuantitativo como el cualitativo: de conformidad con esta doctrina, las intervenciones telefónicas, en principio, tan sólo se justifican para la investigación de delitos muy graves; pero (consciente nuestro Tribunal de casación de que nuestro viejo Código Penal mantenía penas irrisorias, sobre todo, para la represión de los delitos cometidos por funcionarios) las autoriza también para los ilícitos penales leves «con trascendencia social», como es el caso de dichos delitos de funcionarios, los que afecten «al buen funcionamiento y al crédito de la Administración del Estado» y, en general (añadimos nosotros), los relativos a la «corrupción política», contra el orden económico o el patrimonio social colectivo.5

b’) Procesal

Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir con otro de carácter procesal, cual es la exigencia de que la petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en curso, esto es, dentro de un «sumario ordinario», en la instrucción del Jurado o en unas «diligencias previas» en el ámbito del proceso penal abreviado.
Por consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en las diligencias policiales de prevención, ni en la investigación oficial o preliminar a la judicial del Ministerio público (pues este órgano imparcial no es, sin embargo, autoridad judicial y, si solicitara al Juez el preceptivo auto de intervención, habría de cesar las diligencias y trasladarle todas las actuaciones practicadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 773.2), ni en el curso de las atípicas «Diligencias Indeterminadas», ni, desde luego, en el juicio de faltas.6

Este requisito, aunque no haya sido establecido de forma unánime por la jurisprudencia del TS, se nos representa como muy plausible, pues viene a impedir la utilización de dicho acto investigatorio en las polémicas «inquisiciones generales» (STS 20 de febrero de 1995), destinadas a averiguar los delitos que haya podido cometer un ciudadano determinado. En un Estado democrático las intervenciones telefónicas, pese a la redacción del art. 579.2 LECrim (que tan sólo condiciona la admisibilidad de la medida a que esté dirigida a «obtener el descubrimiento de algún hecho»), no debieran estar arbitradas para descubrir la comisión de delitos en general, sino para preconstituir la prueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singular gravedad o relevancia social, y que, habiendo sido previamente denunciados, constituyan el objeto de una instrucción judicial en curso. La anterior exigencia es otra manifestación del principio de proporcionalidad, pues, para que el Juez pueda alcanzar el convencimiento sobre la necesidad de la medida limitativa del derecho fundamental, se hace necesario «ponderar» previamente, de un lado, la gravedad del hecho punible imputado y, de otro, la imprescindibilidad del sacrificio del derecho contenido en el art. 18.3 CE para la obtención de la prueba de tal hecho.7

C) Procedimiento de intervención

Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el seguimiento de la escucha y su grabación en los correspondientes soportes magnéticos, cuyos originales han de ser trasladados al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos bajo la fe del Secretario. La violación de estas prevenciones ocasionará la violación, no del art. 18.3, sino del derecho “a un proceso con todas las garantías” del art. 24.2 CE8.

Pero el art. 579 de la LECrim olvidó regular también todo el procedimiento de intervención telefónica, ocasionando una importante laguna que, una vez más, tuvo que ser colmada por la jurisprudencia del TS (fundamentalmente por el ATS 18-6-1992 y STS 25-6-1993), distinguiéndose, a este respecto, dos tipos de procedimientos: el clásico de interceptación y grabación en soportes magnéticos y el actual.

El procedimiento, en la actualidad vigente, es el polémico sistema SITEL, que, instaurado por el R.D. 4247/2005 y Ley 25/2007, su legalidad ha sido proclamada por el T.S. en diversos pronunciamientos9. Dicho sistema ha venido a sustituir, a las anteriores audiciones personales e individualizadas que realizaban los agentes policiales, por un archivo centralizado en el Ministerio del Interior, mediante un mecanismo “moderno, automatizado, simplificados y garantista” (STS 5 de Noviembre de 2009) que sustituye las anteriores cintas magnetofónicas por un DVD, que difícilmente puede ser manipulado sin dejar huella en el disco central. A tal efecto, la policía judicial entrega al Juzgado, de un lado, en un DVD, la totalidad de las audiciones efectuadas y, de otro, en un acta o en el mismo DVD, las únicas transcripciones relevantes para la causa con el objeto de que la defensa pueda someterlas a confrontación.

El resultado de la escucha telefónica, si se efectúa con estricto respeto a la Constitución y a la LECrim, genera un acto peculiar de «prueba preconstituida» que se diferencia de los demás supuestos de la prueba sumarial en que no precisa ser leída la oportuna acta en el juicio oral, sino, antes al contrario, debe su contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante la audición (una vez comprobada pericialmente, en su caso, la paternidad y autenticidad de las cintas magnetofónicas) de los soportes magnéticos, garantizándose, de este modo, el más estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción.10

G) Plazo de duración

De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.3 el plazo de duración de las intervenciones telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no puede ser superior a «tres meses».11
Sin embargo, dicho plazo es más teórico que real, pues, al devenir en nuestro ordenamiento la intervención del defensor necesaria tras el primer acto de imputación (arts. 118.1 y 788.1) y, siendo la regla general en nuestro proceso la «publicidad « de la instrucción para el imputado, a fin de evitar la frustración de la escucha telefónica, el Juez de Instrucción ha de verse obligado a dictar con simultaneidad a la adopción de la intervención telefónica, otra resolución de declaración del secreto instructorio.

Ahora bien, dicha declaración de secreto del sumario o de las diligencias previas no puede extender sus efectos por un plazo superior a «un mes» (art. 302.2), pues, cumplido dicho plazo, debe el Juez permitir que el imputado tome conocimiento de todas las actuaciones practicadas, razón por la cual la utilidad práctica de la medida queda teóricamente reducida al plazo de un mes, sin que tenga sentido alguno solicitar prórrogas a la intervención telefónica, aun cuando, según el tenor literal del art. 579.3, podrían ser ilimitadas. De aquí que, para obviar tales inconvenientes, la práctica forense recurra a las «Diligencias Indeterminadas», que se efectúan a espaldas de la defensa y que permiten prórrogas automáticas cada tres meses. Esta corruptela debiera conllevar una reforma legislativa que armonizara ambos plazos de secreto sumarial y de intervención de las comunicaciones.
En cualquier caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prórrogas han de estar sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instrucción, por lo que hay que reputar inconstitucional la práctica consistente en acordar la prórroga de la intervención a través de una mera providencia o de cualquier tipo de resolución estereotipada que se encuentre ayuna de motivación.12

Las intervenciones de los datos de tráfico y del correo electrónico

 Si la LECRIM de 1882 no pudo contemplar las intervenciones telefónicas, no ha de causar extrañeza que también las intervenciones de los correos electrónicos vía Internet se encuentren asimismo ayunos de regulación procesal penal, razón por la cual exigen una nueva y minuciosa previsión legislativa.

Pero, en tanto ello no ocurra, habrá que distinguir entre la intervención de la comunicación telemática “strictu sensu” y la de los datos de tráfico, entendiéndose por estos últimos  aquellos datos que se generan o tratan en el curso de una comunicación y que difieren de su contenido material (GONZÁLEZ LÓPEZ), esto es, los datos de identificación de los medios de comunicación electrónica emisores y receptores (de entre los que se encuentra el IMSI-“Mobile Subscriber Identity”-, el IMEI –“Internacional Mobile Equipment Identity” y el IP –“Internet Protocol”-), tales como, en el caso de la telefonía de red fija y la móvil, el número de teléfono de llamada y el nombre y dirección del abonado o usuario registrado y, en el de acceso a Internet, correo electrónico y telefonía por Internet, la identificación asignada de usuario, número de teléfono, nombre y dirección del usuario o abonado registrado y los datos necesarios para identificar el destino de la comunicación (para una mayor concreción de los datos de tráfico, vide arts. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y 3 de la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones).

En el momento actual, tanto la jurisprudencia (STJCE, de 29 de Enero de 2008–en el ámbito del proceso civil-, STC 230/2007,  y SSTS 130/2007, de 19 de Febrero y de 20 de Mayo de 2008 –La Ley 68707/2008-, 1273/2009, 26 de julio de 2010 –LA LEY 114101/2010), como los arts. 1 y 6 de la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones13 y artículo único de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (que residencia en un Magistrado del T.S. la competencia para autorizar la intervención de comunicaciones solicitadas por el Centro Nacional de Inteligencia) son lo suficientemente explícitos a la hora de exigir una expresa autorización judicial para recabar del operador la cesión de tales datos de tráfico, si bien, y sin necesidad de dicha autorización, podrá, desde el propio teléfono celular concernido, la policía obtenerlos14. Ahora bien, tal y como agudamente indica la STS de 20 de Mayo de 2008, debido a la circunstancia de que el suministro del contenido de la información del IMSI requiere la intervención del operador, habrá, en la práctica, la policía de recabar la pertinente autorización judicial (STS 513/2010, de 2 de Junio). Pero, si no existiera Servidor (lo que acontece con los programas P2P) puede la policía efectuar dicha intervención. De dicha regla general, la STS de 18 de Marzo de 2010 (LA LEY 16977/2010) exceptúa el supuesto de que sea al M.F. quien solicite dichos datos, siempre y cuando no afecte al derecho al secreto de las comunicaciones y no incidan el núcleo duro de la intimidad.

Vicente Gimeno Sendra

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1 «Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 de la Constitución… Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta…» (STC 114/1984, F.J. 7 y 8).

2 Y, así, a diferencia de la RFA, en donde el MF puede disponer esta resolución o en Francia, país en el que «Ley 91-646 de 10 julio 1991 relativa al secreto de la correspondencia emitida a través de las telecomunicaciones», permite, para garantizar la seguridad nacional, las patentes de invención y la prevención de la criminalidad organizada o del fascismo, las escuchas telefónicas «administrativas» con control parlamentario, tales posibilidades están desterradas en España por obra del art. 28.2 CE.

3 Con anterioridad a tales disposiciones legislativas, las intervenciones telefónicas aparecieron también contempladas en el art. 17 de la derogada LO 9/1984 Antiterrorista y en la LO 4/1981 sobre estados de alarma, excepción y sitio. En la actualidad existen supuestos especiales de intervenciones telefónicas en el art. 51 de la LO 1/1979 General Penitenciaria y arts. 89-100 de su Reglamento y en el art. 188 de la LO 2/1989 reguladora del Código Procesal Militar.

4 En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones telefónicas, el TEDH ha declarado la vulneración del art. 8 CEDH por ausencia de previsión legal de la injerencia consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas en las Sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 66 y ss., § 79; de 24 de abril de 1990, casos Kruslin c. Francia, § 34 y ss., y Huvig c. Francia, §34 y ss.; de 23 de noviembre 1993, caso A. c. Francia, §38 y ss.; de 25 de marzo de 1998, caso Kopp c. Suiza, § 74 y ss.; de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, §§ 50, 55 y ss.; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru c. Rumania, § 52 y ss.; 25 de septiembre de 2001, caso P. G. y J. H. c. Reino Unido, § 38, Valenzuela c. España.

5 La intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de ellos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero, 138/2001, de 18 de junio, 202/2001, de 15 octubre).

6 En la práctica forense, y no obstante la censura efectuada por la STS 521/2008, suelen adoptarse dentro de aquellas atípicas Diligencias indeterminadas, que, por efectuarse a espaldas de la defensa y sin intervención del M.F. no reúnen las exigencias del adecuado “control judicial”; pero la jurisprudencia del T.C. y T.S. las siguen legitimando (STC 49/1999, SSTS 786/2008, de 26 de Noviembre, 1655/2002, de 7 de Octubre…). Así,  las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1998… estiman suficientes las «Diligencias Indeterminadas» como cauce procesal para adoptar estas intervenciones. La STC 24 de octubre de 2005 confiere validez a las Diligencias Indeterminadas para adoptar la resolución judicial de intervención telefónica, si bien estimó el amparo, entre otras causas, por la circunstancia de que, dentro de dichas Diligencias, no se le notificó al MF la pertinente resolución judicial.

7 «No caben tampoco las escuchas predelictuales o de prospección, desligadas de la realización de un hecho delictivo.., no cabe obviamente decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos» (ATS 18 de junio de 1992). Véase también, y sobre todo, la STS 14 de junio de 1993; de conformidad con la doctrina de esta última resolución, la adopción de la medida requiere la existencia, contra una persona determinada de «indicios fundamentados y contrastados…», «no basta con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa cuyo protagonismo no aparece definido, sino por sospechas y conjeturas sin base real alguna…» «No cabe decretar la intervención telefónica para tratarse descubrir actos delictivos que sólo se perfilan en las vagas sospechas de los investigadores policiales». Dicha doctrina es reiterada en las SSTS 25 de marzo de 1994 y 26 de octubre de 1995 (Ponente Martín Pallín).

8 SSTC 126/2000, 14/2001, 202/2001, 167/202; STS 1191/2004, de 21 de octubre.

9 SSTS 19, 23 de Marzo, 6 de Junio, 5 de Noviembre, 30 de Diciembre de 2009 -esta última con 2 votos particulares-, 15 de julio de 2010.., y Sala Cont.-Admvo de 5 de Febrero de 2008.

10 SSTS 304/2008, de 5 de Junio, 4 de noviembre de 2003 –RJ 20037653–; 29 de octubre de 2003 –RJ 20037330–; 18 de julio de 2002 –RJ 2002 7999; 1 de marzo de 2001 –RJ 20011914–; 15 de junio de 1999 –RJ 1999 3888–; 14 de mayo de 2001 –RJ 2001 5507–. Sobre la necesidad de reproducir el contenido de las cintas, la jurisprudencia del TC y TS ha modulado tal obligación. A este respecto, en la STC 128/1988, de 27 de junio, tras reconocer que las cintas no se oyeron en el juicio, se admite como medio de prueba las transcripciones, no impugnadas ni contradichas por nadie. En el mismo sentido, la STC 238/1999, de 20 de diciembre, «ninguna relevancia tiene para la eficacia probatoria de las grabaciones telefónicas el hecho de que las grabaciones y cintas no fueran reproducidas en el juicio oral. En efecto, la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba y puede ser sustituida por la reproducción de los folios que incorporan las transcripciones».

En igual sentido, la STS 3 de abril de 2001 –RJ 20013342– «La información obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al proceso como medio autónomo de prueba, bien por sí misma con audición directamente por el Tribunal de las cintas, bien a través de su trascripción mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo, o por medio de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las intervenciones telefónicas».
«…las cintas grabadas… en la medida en que perpetúan determinados sucesos se rigen por las reglas propias de la prueba documental. De ello se derivan, al menos, dos consecuencias. En primer lugar que tienen que ser reproducidas en el juicio oral y en segundo lugar que el Tribunal debe haber escuchado directamente las cintas en el juicio oral en forma completa, pues de lo contrario sólo habría tenido acceso a un documento incompleto…» (STS 11 de octubre de 1993. En el mismo sentido: STS 29 de junio de 1993, 7 de julio de 1997 y 18 de abril de 1997; STC 49/1999). La STS 17 de febrero de 1995, ello no obstante, legitima la condena fundada en el acta de trascripción, si ninguna de las partes instó la audición de la cinta en el juicio oral.

11 «De la lectura del trascrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE)» (STC 184/2003, de 23 de octubre).

12 “Lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, no siendo exigible, como condición de regularidad de la prórroga, o de una ampliación, la audición completa de las cintas grabadas sobre intervenciones anteriores” (STC 82/2002, ATC 225/2004, STS 22 de junio de 2005 –RJ 20055516–).

“Si la interceptación telefónica se práctica después de expirar el plazo de la autorización y antes de que se autorice la prórroga, ha de entenderse que es nula y, por ello mismo, que las conversaciones grabadas durante esos días no pueden desplegar efectos probatorios” (STC 18 de julio de 2005).

13 Que, dictada en cumplimiento de la Directiva 2006/24/CE, a raíz de los atentados de Madrid y Londres, fue secundada por distintos Estados europeos, siendo declarada la Ley alemana inconstitucional por el T.C. alemán mediante Sentencia de 2 de Marzo de 2010.

14 SSTS 3 de Marzo de 2000, 25 de Septiembre de 2003, 18 de Diciembre de 2009- LA LEY 283766/2009-, 31 de Marzo de 2010 –la ley 27033/2010-…

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