La limitada ejecutoriedad de la escritura pública: incoherencia del sistema

La ejecución judicial de las escrituras públicas se condiciona en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la “liquidez” de la obligación. Como sostiene ENRIQUE BRANCÓS NÚÑEZ, en “La escritura pública como título ejecutivo extrajudicial” (La Notaria nº 7-8/2002, pp. 11 a 24) tal limitación carece de sentido y sería muy conveniente ampliar la posibilidad de ejecución a las obligaciones de entrega de cosa específica, de hacer o de no hacer, un terreno tradicionalmente extraño a la ejecución del instrumento público. Sus argumentos, que seguidamente recogemos y desarrollamos, son del todo convincentes.

Anacronismo y fragilidad del fundamento del requisito de la liquidez de la obligación

La exigencia de la liquidez de la obligación establecida en el título se ha considerado consustancial a la ejecutoriedad del documento notarial, por simple inercia y apego a la tradición.

En su origen los instrumentos confesionata o guarentigiata –antecedentes de la escrituras públicas ejecutorias- se entendía que llevaban implícito un mandatum de solvendo, que inicialmente se basaba en la pena pecuniaria por el incumplimiento de la obligación que el deudor aceptaba abonar al acreedor. Abandonada tan arcaica concepción de la posibilidad de ejecutar el documento notarial, el requisito de la liquidez no puede encontrar apoyo en ella.
Más relevancia ha tenido históricamente, para la subsistencia del requisito de la liquidez, el brocardo nemo  praecisi cogi potest ad factum, el cual, aunque nunca se ha referido específicamente a la ejecución de títulos notariales, sí ha proporcionado un confuso contexto jurídico-cultural en el que la exigencia de liquidez de la obligación, superado ya para la ejecución de títulos jurisdiccionales, ha subsistido petrificada para los extrajudiciales, como los fósiles de viejos seres marinos que se tuestan al sol en áridas montañas.
Sobre el citado principio ha escrito con gran acierto CHANTAL CATALÁ COMÁS (“Ejecución de Condenas de Hacer y no Hacer”, Bosch, 1998), quien describe la evolución de un axioma que se basó en un mal entendimiento de un fragmento de Celso del Digesto (D. 42,1,13,1) y se sustentó en un engañoso mito sobre su valor para el respeto de la libertad individual y la dignidad humana.

Según el fragmento citado “si quien hubiese prometido que impediría que el contratante sufriera algún daño, e hiciera la cosa sin que el contratante sufriera el daño, hace lo que prometió, pero si no hiciese lo que prometió es condenado a una cantidad dinero, como sucede en todas las obligaciones de hacer”.

El principio partió de la incomprensión del fragmento transcrito por los glosadores Dinus de Mugello en el Siglo XIII y Bartolus de Saxoferrato en el Siglo XIV y su enunciación la efectúo ANTONIUS FABER, presidente del Senado de Saboya, quien lo expreso en Rationalia a finales del Siglo XVI (comentario a la ley 6, apartado 2 Dig., liv. VIII, tit. 5) del siguiente modo:

“Nemo praecise potest cogi ad factum quia sine vi et impressione id fieri non potest, ideoque in obligationibus faciendi succedit praestatio ejus quod interest”

Que traducimos como:

“Nadie puede ser forzado a realizar específicamente un hecho cuando no se pueda conseguir sin violencia e intimidación, y por tanto en las obligaciones de hacer la prestación se sustituye por lo que interesa de ello”

Como el aparente fundamento del principio se encontraba en la protección de la libertad individual y parecía contrario al régimen de sometimiento feudal que tras la Revolución francesa quería superarse, se impuso como dogma en la codificación, una vez aceptado por POTHIER, y cristalizó en el art. 1142 del Código Civil francés, que reducía el incumplimiento de las obligaciones de hacer o no hacer a la indemnización por el daño ocasionado.

Claro que desde el momento en que se contemplaba con naturalidad la prisión por deudas, la idea de la libertad como explicación de la inejecutabilidad in natura de las obligaciones de hacer o no hacer no resulta convincente, aunque resultaba coherente con una ideología capitalista favorable a la “redención en metálico” de cualquier obligación de carácter personal.

Pero con independencia del contexto ideológico en el que se desarrolló, parece que el principio nemo ad factum praecisi cogi potest respondía más bien a la razón práctica de la inexistencia de mecanismos procesales idóneos para compeler al deudor a actuar de una forma determinada dependiente de su voluntad (esto es, a prestar una colaboración activa) y a la mayor facilidad que suponía acudir a un mecanismo sustitutivo de dicha colaboración: la indemnización que permitía destruir lo mal hecho, obtener la subrogación de un tercero o compensar económicamente la insatisfacción del acreedor derivada del incumplimiento.

Aun así, en la Edad Media y en la Edad Moderna se había aceptado en ciertos casos la ejecución específica de obligaciones de hacer y no hacer, mediante medidas de coerción o indirectas, en los casos en los que la prestación contenía dosis de originalidad que impedían la subrogación: así sucedía, antes de la invención de la imprenta, con los copistas de los libros, que los juristas consideraban justificado que fueran encadenados a las mesas de trabajo hasta que finalizaran la tarea una vez comenzada (así, Odofredus y Wilhelm Durand en el Siglo XIII). Nuestros colegas del pasado estaba muy interesados en evitar copias chapuceras con letras diferentes de las obras jurídicas que encargaban para sus bibliotecas y explicaron la excepción con base en el interés público en el estudio de la jurisprudencia y en la difusión de los escritos. Otro supuesto en relación con el cual, más tardíamente, se discutió la posibilidad de compeler al obligado a ejecutar la prestación –mediante censuras y sanciones eclesiásticas- fue la promesa de matrimonio seguida de negativa a prestar el consentimiento marital, que llegó a defenderse que pudiera ser sustituido por decisión judicial.

En general, sin embargo, incluso en el lenguaje común la ejecución forzosa se identificaba con el cobro de una suma de dinero. Aún hoy el Diccionario de la Real Academia española define la voz “ejecución” como “procedimiento judicial con embargo y venta de bienes para pago de deudas”.
Actualmente se regula la ejecución de las obligaciones de hacer y no hacer en los arts. 705 a 711 LEC, que contemplan la posibilidad de imposición de multas coercitivas para forzar la satisfacción in natura del derecho del acreedor. No se observa razón alguna que impida la aplicación de dicha normativa a la ejecución de obligaciones contenidas en escrituras públicas.

 

Carácter discriminatorio de la limitación

Por otro lado, la restricción de la ejecutoriedad de la escritura pública notarial a las obligaciones de dar liquidas o liquidables coloca en mejor situación procesal al proveedor de bienes o servicios que al adquirente de los bienes o servicios, sin razón que lo justifique.

No es casual que el origen de la ejecutoriedad de los instrumentos públicos se situara en el interés de los comerciantes en disponer de una tutela judicial privilegiada, a la que no podían acceder sus clientes en caso de incumplimiento de ellos.

Cuando los comerciantes intervienen en un instrumento público ¿a favor de quien se establece la obligación de pago de una suma de dinero? Obviamente al suyo ¿Y la obligación de entregar cosa o especie computable en dinero? Normalmente también al suyo. Una adquisición de bienes fungibles en escritura pública solo tiene sentido cuando se realiza entre comerciantes.
Empleando la terminología de la Ley General de Consumidores y Usuarios, de ello resulta que el consumidor de bienes o servicios si no paga la deuda puede ser llevado a ejecución forzosa, mientras que el empresario que no cumple su obligación sólo puede ser compelido a satisfacerla a través de un proceso de cognición, lo que implica gastar más tiempo y adelantar más dinero.
¿Qué razón existe para que la obligación de pago del comprador de la vivienda en escritura pública pueda ser ejecutada, pero no pueda acudirse directamente a la ejecución forzosa con base simplemente en el título para obtener la entrega del inmueble? La verdad es que ninguna. La simple inercia histórica en el mantenimiento de una tradición legal sin sentido. Y no hemos empleado la palabra “tradición” en su sentido de traslación del dominio mediante la entrega, sino el apego por lo antiguo con independencia de su utilidad. No obstante, no deja de ser paradójico que el art. 1462 del Código Civil asigne al instrumento público el valor de una acto traslativo de la posesión para la adquisición de la propiedad, pero la ley procesal no permita ejecutar judicialmente la declaración de la obligación de entrega del bien que el título contenga.
Precisamente por las razones expuestas, en la RFA la Segunda Ley de Reforma de la Normativa sobre Ejecución Forzosa de 17 de diciembre de 1997 ha modificado el número 5 del apartado 1 del parágrafo 794 de la Zivilprozessordnung (ZPO), con el fin de ampliar la ejecución de la escritura pública a cualquier clase de prestación, sea de dar, hacer o no hacer, cuando sea susceptible de ser regulada contractualmente y excepción hecha de las que afecten a la subsistencia de una relación arrendaticia de vivienda, si el deudor somete la prestación delimitada en el título a ejecución inmediata.

Según la Exposición de Motivos de la Reforma, su justificación se encuentra en la salvaguarda de la “igualdad de armas” entre los contratantes, en especial en el mercado de la promoción inmobiliaria.
Añade la explicación oficial de la modificación legal que para el desarrollo de la ejecución la exigencia de “determinación” (Bestimmheit) no depende de la clase de título, sino de las posibilidades de realización de una identificación textual suficiente. Quiere decir que la fuente de la que emana el título es indiferente a estos efectos. Lo relevante es que la pretensión ejecutable se encuentre expresada con claridad y precisión.

Se reconoce, sin embargo, que las escrituras notariales suelen confeccionarse antes del surgimiento del conflicto, cuyo objeto se delimita después, a diferencia del estado de la cuestión de la que parte la sentencia, el laudo o la transacción, argumento utilizado a favor de la limitación de la ejecución de los instrumentos públicos a prestaciones de dar líquidas o liquidables, basado en la existencia de un mayor riesgo de complicación del proceso de ejecución que redunde en más trabajo para el órgano de ejecución. Frente a ello, la Exposición de Motivos aduce a favor de la extensión de la ejecutoriedad a todo tipo de prestaciones su eficacia para la disuasión del incumplimiento, en descargo del trabajo judicial. Además, se explica que con la Reforma se requiere que el sometimiento a la ejecución se efectúe no con carácter general, pues con ello resultaría dificultada, sino en relación con prestaciones concretamente delimitadas, sentido en el que sigue rigiendo la exigencia de “determinación” del título.

Así, en el Derecho alemán la cláusula de ejecución (la antigua cláusula guarentigia) no sólo deja claro al deudor la existencia y el contenido de una prestación ejecutable, sino que permite al órgano de ejecución la comprensión nítida e inequívoca de los requisitos y el alcance de la ejecución (en palabras de WOLFSTEINER –“Die vollstreckbare Urkunde nach der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle” DNotZ, 1999, 3005-326).

Aunque la regulación presenta algún fallo técnico, en especial en lo concerniente a la ejecución de las declaraciones de voluntad (que expresamente parecen excluirse, aunque doctrinalmente se interpreta lo contrario), el juicio global que ha merecido la Reforma es positivo (según sostiene, de nuevo, WOLFSTEINER). En la práctica ha servido sobre todo para lograr la entrega de inmuebles o el cumplimiento de obligaciones accesorias a la entrega. Pero el campo de juego es mucho mayor y es de gran interés en el ámbito mercantil en relación con prestaciones de hacer o no hacer. En relación con estas últimas pensemos en la prohibición de infringir una marca o de usurpar una patente, o la ejecución de un pacto de no competencia.

Desventaja competitiva de la escritura pública española

Decíamos que el requisito de la liquidez para la ejecución de los títulos notariales provoca una desventaja competitiva de la escritura pública otorgada en nuestro país. Veamos por qué.
En la Unión Europea trata de asegurarse la libre circulación de resoluciones judiciales y otros títulos de ejecución, mediante diversos textos normativos entre los que destaca el Reglamento  CE nº 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el cual contempla los documentos públicos con fuerza ejecutiva en su art. 57.1, en virtud del cual los documentos notariales alemanes que recogen obligaciones de dar cosa específica, hacer o no hacer son ejecutables en Alemania y también en España, mientras que los documentos notariales españoles idénticos no pueden ser ejecutados en España ni tampoco en Alemania, lo que coloca en situación de desventaja competitiva al Notariado español, sin causa alguna que lo justifique.

Incoherencia del sistema

El requisito de la liquidez introduce incoherencia en el sistema, una situación de contradicción interna del ordenamiento que incluso puede empeorar en un futuro inmediato. Ocupémonos de ello.

El Secretario Judicial es la autoridad del Juzgado de Primera Instancia encargado de aprobar lo convenido en acto de conciliación y la ejecución de su resolución no queda condicionada por la naturaleza y contenido de la obligación. Al remitirse el art. 476 de la LEC de 1881 (modificado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) al nº 9 del apartado 2º del art. 517 de la LEC de 2000, no resultan de aplicación las exigencias establecidas por el art. 520 de este último texto legal, referidas únicamente a los títulos comprendidos en los números 4 a 7, ambos inclusive, de la mencionada disposición Puede ejecutarse, por tanto, un acuerdo aprobado por Secretario Judicial aunque la obligación sea de dar cosa distinta a dinero o cosa computable en dinero que exceda de 300 euros, o de hacer o de no hacer.

¿Qué característica adorna al Secretario Judicial que explique la diferencia de trato de los negocios jurídicos aprobados por el mismo, en comparación con los autorizados por Notario? Realmente ninguna. En ambos casos se trata de funcionarios públicos técnicos en Derecho a los que se les atribuye la fe pública (aunque en ámbitos distintos), y ambas figuras en el ejercicio de su función efectúan un control de legalidad del contrato celebrado entre las partes. Así pues, resulta obvio que nuestro sistema incurre en una incoherencia interna llamativa cuando reduce el ámbito de ejecutoriedad del documento público notarial.

Pero la incoherencia interna del sistema puede pasar de resultar llamativa a convertirse en grotesca si el Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles se convierte en Ley con el contenido que luce en el texto remitido recientemente por el Gobierno al Congreso, que ha decidido tramitarlo con urgencia otorgando a la Comisión de Justicia competencia legislativa plena (aparece publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 28 de abril de 2011).
El Proyecto otorga al acuerdo de mediación, documentado en  forma no fehaciente, “eficacia ejecutiva” y establece que “será título suficiente para instar la ejecución forzosa en los términos previstos en la LEC, siempre que a la demanda ejecutiva se acompañe copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento” (art. 26 de Proyecto).  Ahora bien, el art. 20 prevé que “no podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho”. En consonancia con el efecto otorgado al documento en el que se refleje el resultado de la mediación, se modifica también el art. 1816 del Código Civil –referido a la transacción- y distintos preceptos de la LEC relativos a la ejecución, que se acomodan a la equiparación, a efectos de ejecución, entre el acuerdo de mediación y las sentencias firmes y laudos arbitrales (arts. 518, 545.2, 548, 550.1 y 591.1), con la esencial diferencia del control de oficio por el tribunal de la legalidad del acuerdo de mediación (art.551.1 LEC) y la posibilidad de oposición por el deudor en la ejecución del acuerdo de mediación, mediante la alegación de los motivos de oposición siguientes:

i. la falta de autenticidad del documento (art. 559 LEC); y
ii. que el contenido sea contrario a Derecho (art. 556.1.2º LEC)

Ciertamente la mediación constituye un método autocompositivo de solución de conflictos que el Estado hace bien en fomentar, por sus evidentes ventajas de todo tipo en las que ahora no nos detendremos. Pero una cosa es regular la mediación institucionalizada o prestada profesionalmente y propiciar su utilización y otra bien distinta prestar oídos al lobby formado por los entusiastas del método y ante sus cantos de sirena lanzarse de cabeza a  aguas peligrosas entre la niebla.

Carece de sentido atribuir carácter ejecutorio a documentos firmados por personas que no ejercen función pública alguna y cuya garantía de autenticidad es inexistente o muy débil, y que no tienen por qué tener preparación jurídica y de hecho no es usual que la tengan. Al hacerlo, además, se produce el efecto de la desnaturalización de la ejecución forzosa, por la necesidad de realización de un control de legalidad en algún momento, con el resultado previsible de conversión de la ejecución en proceso de cognición. Pero lo más asombroso es que se equipare el acuerdo de mediación con la sentencia o el laudo arbitral y no se haga con la escritura pública, cuya posibilidad de ejecución –como sabemos- se encuentra severamente cercenada.
Así, si se aprueba el Proyecto de Ley en sus términos actuales, un documento expedido por un, pongamos, profesor de educación física llevará aparejada ejecución con independencia de la naturaleza de la prestación, mientras que el autorizado por Notario, previa identificación de los otorgantes, comprobación y calificación de su capacidad, control de su legalidad y cumplimiento de cuantas normas para la prevención del fraude fiscal y blanqueo de capitales le vinculan, no será ejecutorio más que si establece prestaciones de dar liquidas o liquidables en dinero superiores a 300 euros. Resulta inentendible.

Nicolás González-Cuéllar Serrano

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