Resoluciones de la DGRN(Mercantil) Abril –Mayo 2011

SOCIEDADES/JUNTA GENERAL

“SOCIEDADES EXPRESS”: NO PUEDE LA ESCRITURA REFERIRSE AL MODELO DE ESTATUTOS TIPO SIN INCLUIRLOS, PERO SE DEBE ADMITIR ESTA MODALIDAD DE CONSTITUCIÓN AUNQUE LA CERTIFICACIÓN NEGATIVA DE DENOMINACIÓN SEA EN PAPEL.

Resolución de 18 de Abril de 2.011. (B.O.E. de 17 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

La Dirección General, anticipándose a la Instrucción de 18 de Mayo, interpreta la aplicación del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2.010, de 3 de Diciembre, suficientemente conocido, señalando que no debe ser obstáculo la presentación de una certificación en papel por el otorgante, ya que el espíritu de la norma es facilitar la creación de sociedades, sin que sea razonable la apelación de aparentes defectos en la tramitación de las mismas, sin que en ningún caso un error del Notario o del Registrador deba perjudicar la aplicación de los beneficios de celeridad y ahorro de costes que inspira la promulgación de la norma.

Por otro lado la técnica del Notario de remitirse a la Orden que determinaba los Estatutos Tipo de las sociedades más sencillas, sin incluirlos en la Escritura, no es permitida, ya que  tales Estatutos no tienen el carácter de norma legal a la que los socios puedan remitirse o que entre en juego supletoriamente, y además, no sólo pueden ser completados en algunos aspectos, sino que en otros extremos es imprescindible su concreto detalle (como el relativo al número exacto de administradores solidarios o el concreto número máximo y el mínimo de ellos).

CONVOCATORIA DE JUNTA CONFORME A LA NUEVA REGULACIÓN: ES POSIBLE ESTABLECER EL SISTEMA DE LA PÁGINA WEB Y, SUPLETORIAMENTE, LA COMUNICACIÓN INDIVIDUAL Y ESCRITA.

Resolución de 21 de Marzo de 2.011. (B.O.E. de 23 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

Ante la siguiente disposición estatutaria sobre la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada «…será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, por el procedimiento de comunicación, individual y escrita de burofax con acuse de recibo, en el domicilio designado al efecto por los socios o en el que conste en el libro registro de socios»,  el Registrador, extrañamente, no la inscribe por no ser alternativa al procedimiento de comunicación individual y escrita.
La Dirección General estima el recurso del Notario autorizante al entender que tal disposición respeta el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, modificado por Real Decreto-Ley 13/2.010, de 3 de diciembre, al señalar que los Estatutos no configuran dichas formas de convocatoria como alternativas sino una –el burofax– como supletoria de la otra –publicación en la web-, y mantener el criterio del Registrador sería contrario a la finalidad de flexibilidad y simplificación perseguida por esta norma.

RECHAZADA DENOMINACION SOCIAL EN EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL POR CONFUSION.

Resolución de 5 de Febrero de 2.011 (B.O.E. de 17 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

Se solicita al Registro Mercantil Central una reserva de denominación bajo el nombre “Financiera Naranja, Sociedad Limitada”. Es concedida con fecha de 6 de marzo de 2.009, quedando reservada la misma por seis meses. En fecha 7 de septiembre del mismo año, se solicitó prórroga a la reserva de denominación, dictando un nuevo Registrador Mercantil, certificación denegatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil
La D.G.R.N. rechaza el recurso. Ha de precisarse, en primer lugar, que pese a lo que parece desprenderse del escrito del recurrente, no se trata, mediante la instancia que se presentó en el Registro Mercantil Central, de solicitar la renovación o prórroga de una denominación ya reservada sino de una nueva solicitud de reserva de denominación, toda vez que la certificación anterior ya estaba caducada, por lo que se trata obviamente de una nueva calificación (que puede ser diferente, bien sea por haberse registrado otras sociedades en el intervalo o bien por adoptarse nuevos criterios) y carece de fundamento la alegación del recurrente en orden a la doctrina de los propios actos y a la existencia de una certificación positiva anterior. Ciertamente la denominación social solicitada, «Financiera Naranja, S.L.» puede inducir a confusión en el mercado con la actividad bancaria y financiera del banco «ING Direct», que utiliza notoriamente como marca distintiva el adjetivo «Naranja» en todas sus actividades y servicios financieros (entre los que, como señala el Registrador en su calificación, a título enunciativo, figuran «Cuenta Naranja de ING Direct», «Crédito Naranja de ING Direct», «Cuenta Ahorro Vivienda Naranja de ING Direct», «Fondo Naranja de ING Direct», «Plan Naranja de ING Direct», «Tarjeta Naranja de ING Direct», «Plan Naranja de ING Direct», «Tarjeta Naranja de ING Direct», «Hipoteca Naranja de ING Direct», etc.), por lo que la constitución de una sociedad con aquella denominación podría inducir a error a terceros con grave perjuicio para los mismos, y en consecuencia, para el tráfico mercantil, pues podría generar la apariencia de que dicha sociedad forma parte de un grupo, o está vinculada a la mencionada entidad. No es tanto el vocablo «Naranja» el que es objeto de rechazo, vocablo que figura en muchas denominaciones sociales, sino la expresión «Financiera Naranja», por inducir a confusión en el mercado.

ELEVACION A PÚBLICO POR UNA SOLA ADMINISTRADORA MANCOMUNADA. REQUISITOS DE LA JUNTA GENERAL UNIVERSAL.

Resolución de 7 de Abril de 2.011 (B.O.E. de 26 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura otorgada únicamente por quien manifiesta intervenir como administradora mancomunada nombrada mediante los acuerdos adoptados por la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada a la que asistieron los dos únicos socios. Tales acuerdos consisten en el cambio de sistema de administración –pasando del sistema de administrador único al de dos administradores mancomunados– y nombramiento para dichos cargos a la misma compareciente y al otro socio –que hasta entonces era el administrador único–. Dicha señora manifiesta que acepta el cargo y que queda cesado como administrador único el otro socio, sin aprobar su gestión. Por último, se expresa en la escritura que la compareciente eleva a público todos los acuerdos transcritos y requiere al Notario autorizante para que, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, notifique al administrador cesado el contenido de esta escritura.

Se suspende la inscripción por varios motivos:

1º).-  No se ajusta el documento al esquema de elevación a público de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles que ha de realizarse ‘‘tomando como base’’ el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos, o copia autorizada del acta notarial (artículo 107 del Reglamento del Registro Mercantil).

2º).- No se acredita la convocatoria de la Junta General, ni puede considerarse que la misma haya sido Universal, pues para que tenga tal carácter no es suficiente con que a la misma asista la totalidad del capital social sino que, además, es necesario que todos los socios acepten por unanimidad la celebración de la Junta debiendo expresarse tal circunstancia, (art. 178 de la Ley de Sociedades de Capital y arts. 97.1.3, 112 y 113 del Reglamento del Registro Mercantil).

3º).- No se acredita la aceptación del cargo de uno de los administradores mancomunados  (Art. 141 del Reglamento del Registro Mercantil).

4º).- Tampoco se acredita la notificación fehaciente del nombramiento de administradores mancomunados al anterior titular del cargo con facultad certificante (art.111 del citado Reglamento).

5º).- La compareciente no tiene facultad por sí sola para elevar a público acuerdos sociales, a no ser que esté especialmente facultada para ello por la Junta. (Art. 108 del Reglamento del Registro Mercantil).

6º).- No se mencionan con anterioridad los socios titulares del cien por cien de las participaciones de la compañía. (Art. 58.2 del citado Reglamento).

La D.G.R.N. revoca los defectos primero y sexto, confirmando los restantes reproduciendo literalmente los argumentos del Registrador.

CONSTITUCIÓN EXPRESS CON ESTATUTOS MODELO SEGÚN ORDEN JUS/3185/2.010, DE 9 DE DICIEMBRE, CALIFICADOS REGISTRALMENTE EN CUANTO AL OBJETO, FORMA DE LA CONVOCATORIA DE JUNTA, NÚMERO DE ADMINISTRADORES.

Resolución de 23 de Marzo de 2.011 (B.O.E. de 28 de Abril de 2.011). Descargar Resolución.

El Centro Directivo reitera la doctrina sostenida en anterior resolución de 26 de enero de 2.011. Aunque la certificación negativa de denominación social haya sido aportada al Notario por el interesado en papel y hayan pasado varios días desde su emisión, la Dirección entiende que a la constitución de sociedad le es aplicable el Real Decreto-Ley 13/2010 (en concreto su artículo 5-2 por tratarse de sociedad con capital no superior a 30.000 €, socios todos personas físicas y órgano de administración sencillo), y en concreto rigen las obligaciones notariales y registrales, los plazos y la reducción de costes que prevé dicha norma. El retraso en los plazos impuestos a Notario y Registrador, sólo producirá eventual responsabilidad disciplinaria. Si la certificación negativa es solicitada por el interesado, el plazo que tiene el Notario para presentar la escritura, comenzará a contar desde que le es aportada, y no desde la recepción por el solicitante.
La Dirección resuelve sobre otras cuestiones referidas a los estatutos sociales adaptados a los estatutos-tipo aprobados por OJ/3185/2010:

A).- Basta con incluir alguna de las actividades relacionadas en la Orden (en el caso concreto, “construcción, instalaciones y mantenimiento”), sin ser necesario –aunque nada lo impide- referirla a productos o servicios concretos.

B).- La previsión de la Orden sobre posibilidad de notificación a los socios de la convocatoria de la Junta “a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica”, asegura razonablemente la recepción del anuncio por el socio personal e individualmente.

C).- La previsión de la Orden, como una de las posibilidades de administración (art. 8-b) de “varios administradores con facultades solidarias…”, es meramente indicativa y debe completarse, a los efectos del artículo 23 de la LSC, con la exigencia de concretar el número de ellos o al menos, el número mínimo y máximo.

LAS PUNTUALIZACIONES O ACLARACIONES CONCERNIENTES AL OBJETO SOCIAL NO EXIGEN LA PUBLICACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 289 DEL TR. DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.

Resolución de 4 de Abril de 2.011 (B.O.E. de 4 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

No procede la publicación en dos diarios de gran circulación de la provincia exigida en el artículo 289 L.S.C., para la modificación del objeto social de una S.A., porque en el caso resuelto lo único que se ha hecho es concretar  dos extremos: que se excluyen las actividades reservadas por ley en exclusiva a determinadas categorías o formas de personas físicas o jurídicas; y que tales actividades podrán ser desarrolladas por cualquier otro tipo de asociación, con o sin personalidad jurídica, incluso como socio colectivo en una sociedad comanditaria. El propósito que se persigue es meramente aclaratorio o explicativo.

ES POSIBLE CANCELAR LOS ASIENTOS DE UNA SOCIEDAD TRAS SU LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN CUANDO DECLARE QUE NO TIENE BIENES PARA EL PAGO DE SU ÚNICO ACREEDOR. Resolución de 29 de Abril de 2.011. (B.O.E. de 23 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

Se presenta una escritura de formalización de acuerdos sociales de una sociedad ya disuelta, por la que se deja constancia de su liquidación y extinción y en la que el liquidador manifiesta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito, por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación. El Registrador niega la inscripción pretendida al entender que la sociedad se debe someter a un procedimiento de concurso.

La Dirección General revoca la calificación, dando la razón al recurrente que alega, en esencia, que los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital referentes a la obligación del liquidador del pago de las deudas sociales, satisfacción de los acreedores o consignación de sus créditos como presupuesto previo a la extinción de la sociedad, no son aplicables si la situación de la entidad es la de insolvencia total y definitiva, y en aplicación de la doctrina señalada en la Resolución de 13 de abril de 2.000, y además la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma.

LA CALIFICACIÓN REGISTRAL NO DEBE ENTRAR EN CUESTIONES DE  COMPETENCIA TERRITORIAL NOTARIAL.

Resolución de 10 de Mayo de 2.011 (B.O.E. de 3 de Junio de 2.011). Descargar Resolución.

Se pretende inscribir en el Registro Mercantil una escritura de elevación de público de determinados acuerdos sociales de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, que se otorga en una población, ante la Notaria con residencia en dicha población, como sustituta por imposibilidad accidental de su compañero con residencia en otra población del mismo distrito para el protocolo de éste.

La Registradora Mercantil entiende que no puede practicarse la inscripción porque, a su juicio, se tiene que aclarar cuál es el lugar del otorgamiento porque entiende que esa sustitución no tiene sentido.

La Dirección General revoca la calificación, señalando que no se debe entrar en cuestiones relativas al lugar del otorgamiento en un caso de autorización de escrituras por sustitución como el presente –en el que, además, la otorgante es una entidad sujeta a turno de reparto– (cfr. artículos 48, 117 y 127 del Reglamento Notarial), ya que ni siquiera un hipotético incumplimiento de tales deberes reglamentarios afectaría a la eficacia del documento en sí, ni constituiría defecto que impida la inscripción.

Se puede nombrar miembros del consejo de administración aunque no venga en el orden del día

ES POSIBLE EL NOMBRAMIENTO DE MIEMBROS DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN REALIZADA EN JUNTA GENERAL EN LA QUE NO SE CONTEMPLABA EN EL ORDEN DEL DÍA, SIEMPRE QUE ASÍ SE EVITE LA PARALIZACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 10 de Mayo de 2.011 (B.O.E. de 3 de Junio de 2.011). Descargar Resolución.

Interesante resolución que tiene el siguiente supuesto de hecho:
En Junta General de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, con asistencia de socios titulares de participaciones sociales que representan el 99,08 % del capital social, y convocada para tratar determinados asuntos incluidos en el orden del día –ninguno relativo a los Administradores–, uno de los miembros del Consejo de Administración presentó su dimisión, si bien manifestó que, para evitar la paralización de la sociedad al quedar dicho Consejo con menos del número mínimo de miembros, continuaría en ejercicio de su cargo hasta la próxima Junta General.

En la misma Junta General, el presidente propuso nombrar como nuevo miembro del Consejo de Administración a determinada persona en sustitución de la que había dimitido. Este acuerdo resultó aprobado con el voto favorable de los socios titulares de participaciones que representan el 62,33 % del capital social.

La Registradora, al considerar que el acuerdo no estaba en el orden del día, niega la inscripción.

La Dirección General tras recordar la exigencia legal de un orden del día con la doble finalidad de proporcionar a los socios un cabal conocimiento de los asuntos sobre los que son llamados a pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá tomarse ninguna decisión sobre asuntos acerca de los cuales no se hubieran incluido en el orden del día, enumera los supuestos excepcionales en  que se permite adoptar acuerdos sin esta exigencia, separación de los Administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley).

Y basándose en estos supuestos, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina de la propia Dirección General, revoca la calificación, ya que la por la dimisión de uno de los miembros del Consejo de Administración queda éste incompleto, integrado por dos Consejeros, inferior al mínimo previsto legalmente y en los Estatutos, por lo que el nombramiento cuestionado en la calificación impugnada  debe ser admitido.

ADMINISTRADORES

CONTENIDO DE LA CERTIFICACIÓN DEL ACTA RELATIVA A ACUERDOS DE JUNTA INSCRIBIBLES.

Resolución de 6 de Abril de 2.011 (B.O.E. de 4 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

En la certificación del acta relativa a acuerdos inscribibles deben constar los elementos esenciales para que el Registrador pueda calificar la regularidad de la convocatoria, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado, cuando no sea Junta Universal. También se exige expresar esta circunstancia cuando los acuerdos de la Junta consten en acta notarial, sin poder suplirlo con una manifestación tan genérica como la que en el supuesto realiza el Notario (“que la Junta ha sido debidamente convocada por correo certificado con acuse de recibo y con la antelación mínima de quince días que establece la Ley y…  los estatutos”).

Dado que la Junta acordó no sólo el nombramiento de administradoras, sino también el cambio de sistema de administración, no basta complementar el acta notarial de Junta con una escritura de mera aceptación de cargos, sino que todo acuerdo que cambie el sistema de administración, se modifiquen o no los estatutos, debe elevarse a escritura pública (art. 210-4 L.S.C.).

DE NUEVO SOBRE LA RENUNCIA DE ADMINISTRADORES: SON DISTINTOS LOS REQUISITOS EXIGIBLES SEGÚN SEA LA COMPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 16 de Mayo de 2.011 (B.O.E. de 8 de Junio de 2.011). Descargar Resolución.

Vuelve la Dirección General a tratar este tema sentando la misma doctrina que en las últimas Resoluciones comentadas en esta Revista (ver número 37), distinguiendo entre dos supuestos:

1).- Aquéllos en que la renuncia del Administrador deja al órgano de administración inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia –por ejemplo, renuncia de un Administrador mancomunado de concurso necesario o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado– pero permanece en el cargo alguno de ellos.En estos casos, de que se mantenga en el cargo algún Administrador el conocimiento de la renuncia de otros es inmediato, pues si se ha de notificar a la sociedad (artículo 147.1 en relación con el 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil), el llamado a recibir la notificación será aquél y la posibilidad de respuesta ante la situación creada es inmediata, sin necesidad de recabar el auxilio judicial.

2).- De aquéllos otros en que la renuncia lo es de todos los Administradores, o del Administrador Único. Aquí, si renuncian todos los Administradores y pese a que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial de la Junta, el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales que los renunciantes estaban obligados a defender como consecuencia de la aceptación del cargo que pretenden dejar.

Por eso, el artículo 171.1 Texto Refundido de la Ley de Sociedades Capital distingue entre el supuesto de permanencia de algún Administrador, en que le habilita para que directamente pueda convocar la Junta, y aquel en que tal circunstancia no se da, en el que la legitimación de los socios es para solicitar la convocatoria judicial; con lo que les exige una actividad, la siempre costosa promoción de un procedimiento judicial, por más que sea simplificado, con la necesaria anticipación de gastos que siendo inevitable en el caso de que la vacante provenga de la muerte o incapacitación de los Administradores o causa similar, deja de serlo cuando se deba al abandono voluntario del cargo por los mismos.

LA AMPLIACIÓN DE LA DURACIÓN IN ABSTRACTO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR, SIN PRONUNCIARSE EXPRESAMENTE SOBRE LA DURACIÓN DEL CARGO DE LOS ADMINISTRADORES PREEXISTENTES,  NO ENTRAÑA POR SÍ, AUTOMÁTICAMENTE, LA PRÓRROGA DEL ANTERIOR NOMBRAMIENTO.
Resolución de 18 de Marzo de 2.011 (B.O.E. de 28 de Abril de 2.011). Descargar Resolución.

Para eso, hubiera sido necesario que la Junta General lo hubiera acordado así de modo determinado. Tal modificación estatutaria de ampliación de cinco a seis años, como permite la Ley 19/2.005 sobre Sociedad Anónima Europea ha de interpretarse estrictamente y sólo se proyecta sobre las futuras designaciones de administradores a partir de tal instante.

EL NÚMERO MÁXIMO Y MÍNIMO DE ADMINISTRADORES DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL ES APLICABLE TANTO A LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS COMO A LAS LIMITADAS.

Resolución de 11 de Mayo de 2.011 (B.O.E. de 4 de Junio de 2.011). Descargar Resolución.

Ante la interpretación del Notario autorizante de que el número máximo y el mínimo de administradores era sólo aplicable a las sociedades anónimas, no es considerado por la calificación registral ni por la propia Dirección General que la confirma, ya que la vigente Ley de Sociedades de capital es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y como se señalaba en su Exposición de motivos se trata de  «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital»

CUENTAS ANUALES

DEPOSITO DE CUENTAS: FALTA DE FIRMA.

Resolución de 28 de Febrero de 2.011. (B.O.E. de 10 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

La Dirección General admite el desistimiento del recurso planteado en un supuesto de depósito de cuentas anuales por faltar la firma de algunos de los administradores.

 

DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES.

Varias Resoluciones de 4, 7, 8, 9, 21, 22 y 23 de Marzo de 2.011 (B.O.E. de 17 de Mayo de 2.011).

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Plantea este expediente una cuestión resuelta en numerosas ocasiones por este Centro Directivo: la relativa al carácter imperativo que tiene para las empresas obligadas a dar publicidad a sus cuentas anuales la presentación de su información contable en los modelos aprobados como Anexos a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de abril de 2. 010, por la que se aprueban los modelos de cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil.
En el caso presente, el socio único de la entidad mercantil, según resulta del certificado que consta en el expediente, aprobó las cuentas correspondientes al ejercicio 2009,  el 30 de junio de 2010, por lo que debió tener en cuentas los modelos modificados por la Resolución de 6 de abril de 2010, para su presentación y depósito en el Registro Mercantil. No habiéndolo hecho así procede confirmar, en todos sus extremos, la calificación recurrida.

DEBER DE DEPOSITAR LAS CUENTAS ANUALES: RESULTA OBLIGADO AUNQUE NO SE HAYA REALIZADO ACTIVIDAD ALGUNA.

Resolución de 25 de Marzo de 2.011 (B.O.E. de 24 de Mayo de 2.011). Descargar Resolución.

Aunque desde la fecha estatutaria de comienzo de operaciones, hasta el último día de ese año, no se haya realizado actividad social alguna, subsiste la obligación de depositar cuentas de ese primer ejercicio (independientemente de su contenido). Si no se hace, el Registro quedará cerrado a operaciones posteriores, como por ejemplo, el depósito de las cuentas del ejercicio siguiente.

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