Resoluciones de la DGRN(Mercantil) Marzo-Abril 2011

SOCIEDADES

En las sociedades profesionales no puede combinarse una denominación objetiva y otra subjetiva

EN LAS SOCIEDADES PROFESIONALES NO PUEDE COMBINARSE UNA DENOMINACIÓN OBJETIVA Y OTRA SUBJETIVA.

Resolución de  18 de Diciembre de 2.010. (B.O.E. de 17 de Febrero de 2.011). Descargar Resolución.

Se intenta inscribir una sociedad profesional constituida por dos socios –uno profesional y otro no profesional– con una denominación en la que se incluyen referencias a unos apellidos que coinciden con el primero de cada uno de tales socios, junto a un elemento objetivo relativo a la profesión.La Dirección General confirma la calificación negativa, basada en lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley 2/2.007 Sociedades Profesionales, «se formará con el nombre de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales». Se trata de una norma que se fundamenta en la enorme importancia que en este tipo de sociedades tienen el prestigio y la reputación de los profesionales que la integran como socios respecto de la clientela. Por lo tanto, es lógico que se excluya la posibilidad de incluir en la denominación social el nombre de los socios no profesionales. Dicho precepto establece un límite que responde a la necesidad de evitar que se genere frente a terceros una falsa apariencia sobre la composición personal de la sociedad.

INSCRIPCIÓN DE SOCIEDADES CONSTITUIDAS POR EL PROCEDIMIENTO TELEMÁTICO: SE APLICA AÚN CUANDO LA CERTIFICACIÓN NEGATIVA DE LA DENOMINACIÓN HAYA SIDO SOLICITADA POR EL INTERESADO Y EXPEDIDA EN SOPORTE PAPEL.

Resolución de 26 de Enero de 2011. (BOE 22 de febrero de 2.011). Descargar Resolución.

 

En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada mediante una escritura otorgada el 20 de diciembre de 2.010 de la cual resulta que los interesados pretenden acogerse al procedimiento telemático establecido en el apartado Uno del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2.010, de 3 de Diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la particularidad de que se incorpora a dicha escritura una certificación negativa de denominación expedida en soporte papel por el Registro Mercantil Central el 4 de Noviembre de 2.010.El Registrador suspende la inscripción solicitada mediante una calificación en la que expresa, como fundamento de derecho, que falta la oportuna provisión de fondos para la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, al entender no aplicable la exención prevista en el citada norma.La Dirección General rechaza la calificación del Registrador, haciendo un análisis del fundamento de la reforma acometida en esta materia, y señalando:

A).-  Que la reducción de costes prevista en el apartado Uno del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010 no se aplicará cuando falte alguno de los presupuestos que se exigen relativos al tipo societario, al capital social y a la estructura del órgano de administración.

B).- Que aun cuando el Notario al que se haya aportado todos los antecedentes necesarios para ello autorice la escritura de constitución transcurrido el plazo de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central, no por ello puede el Registrador negarse a practicar la calificación e inscripción en el plazo abreviado legalmente establecido. No puede entenderse que el incumplimiento de una obligación que se impone al Notario para conseguir dicha agilización impida la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado cuando se han cumplido todos los demás requisitos que forman parte propiamente del acto de constitución de la sociedad. Cuestión distinta es que pueda derivarse responsabilidad disciplinaria de dicho Notario cuando le sea imputable el retraso en la prestación de su función, pero ello no puede implicar la paralización del proceso constitutivo ni la inaplicación del régimen previsto en el mencionado Real Decreto-Ley 13/2010.

C).- Por las mismas razones, no cabe entender que el hecho de un eventual incumplimiento del Registrador en la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado –tres días hábiles siguientes o, en su caso, siete horas hábiles a la recepción telemática de la escritura– pueda tener como consecuencia la inaplicabilidad del régimen legal y, por tanto, que se le exima de otras obligaciones previstas en el mismo o de la reducción de costes establecidos para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática (expedición, el mismo día y a solicitud del interesado, de certificación acreditativa de la correcta inscripción de la sociedad y del nombramiento de los administradores designados en la escritura; remisión al Notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales; exención del pago de tasas por la publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil). En este caso, como en el anterior, el incumplimiento por parte del Registrador de sus obligaciones puede desencadenar responsabilidad disciplinaria, pero no puede suponer la paralización del proceso constitutivo o la inaplicación de la normativa mencionada.

D).- Por lo que interesa específicamente en el supuesto del presente recurso, señala la Resolución que debe tenerse en cuenta que para conseguir la pretendida agilización de la constitución de las sociedades se impone que la certificación de denominación social sea expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central en el plazo de un día hábil desde su solicitud y, asimismo –como ha quedado expuesto– que, una vez suministrados al Notario todos los demás antecedentes necesarios, la escritura de constitución se autorice también en el plazo de un día hábil desde la recepción de dicha certificación.

Dicha previsión normativa se funda en el reiterado objetivo de agilización del proceso de constitución de sociedades de responsabilidad limitada, al que responde la fijación de un plazo máximo para la expedición de la certificación negativa de denominación y su tramitación telemática. Además, dichos requisitos constituyen el modo de fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de autorización y remisión telemática de la escritura pública de constitución por el Notario autorizante al Registro Mercantil correspondiente.

E).- Con base en su finalidad, es indudable que cuando sea el Notario el que solicite el certificado negativo de denominación al Registro Mercantil Central, deberá hacerlo de forma telemática y su recepción por la misma vía determinará el comienzo del plazo para la autorización de la escritura de constitución, siempre que disponga de todos los antecedentes necesarios para ello.

F).- Precisamente en el caso del presente recurso dicho certificado fue aportado por el interesado en formato papel y ya habían pasado varios días desde su emisión.

La cuestión, por tanto, que se plantea es si en el caso de que haya transcurrido más de un día hábil desde la emisión de la certificación o cuando se presente en formato papel por el interesado (como sucede en el presente caso) la constitución de la sociedad debe excluirse del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley.

Si la certificación negativa fuera solicitada por el interesado o por su autorizado, el plazo reseñado comienza a contar desde que es aportado al Notario dicho certificado y no desde la recepción por el solicitante, según resulta de la «ratio» de la norma. En este caso, el certificado negativo de denominación formará parte de los «antecedentes necesarios» para la autorización de la escritura de constitución por el Notario.

Aunque la Ley pretende impulsar el uso de instrumentos tecnológicos también para los ciudadanos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para la continuación del proceso constitutivo dentro del procedimiento previsto y, por tanto, para que sean exigibles las obligaciones que se imponen a Notarios y Registradores en relación con los plazos, así como para aplicar las reducciones arancelarias y los beneficios fiscales que de ello se deriva.

En el presente caso, si se considerara un defecto que impide la inscripción, el interesado debería proceder a nueva solicitud y abonar los costes del nuevo certificado, lo que sería un resultado poco compatible con los fines de celeridad y reducción de costes pretendidos por la norma.
Las razones que anteceden conducen al rechazo de las objeciones expresadas por el Registrador en la calificación impugnada, por lo que debe estimarse aplicable el régimen previsto en el apartado Uno del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre y, por ello, debe considerarse también innecesario acreditar la provisión de fondos para la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

SOCIEDADES

No es posible aumentar el capital social con cargo a reservas existiendo pérdidas en el balance

SOCIEDAD LIMITADA: NO ES POSIBLE AUMENTAR EL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS EXISTIENDO PERDIDAS EN EL BALANCE.

Resolución de 18 de Diciembre de 2.010. (B.O.E. 7 de Febrero de 2.011). Descargar Resolución.

Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, realizado en parte con cargo a reservas, sobre la base de un balance que refleja tanto la existencia de reservas, como resultados negativos del ejercicio social en curso y de ejercicios anteriores, por lo que figura un patrimonio neto negativo.
La Registradora suspende la inscripción de dicho acuerdo porque, a su juicio, al existir pérdidas en el balance no es posible ampliar el capital sino por la diferencia entre las reservas y aquéllas (artículos 74 L.S.L., 199 R.R.M. y Resoluciones de 24-9-99, 18-10-2002 y 9-4-05).
La Notaria recurre alegando que la doctrina de la D.G.R.N. en dicho sentido se refiere a una sociedad anónima y citando en apoyo de su recurso la sentencia del T.S. de 28 de Mayo de 1.990.
La D.G.R.N. confirma la calificación y rechaza el recurso. Señala que en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 19 y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada entonces vigente -artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital-). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima (artículos 73 y 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios —suma de capital social y reservas— seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

El artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable en el presente supuesto por remisión del artículo 84 de la actualmente derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —cfr., en el mismo sentido, el artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital—) limita la libertad de la Junta General a la hora de aplicar los resultados .

En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas.

Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización.
Y, señala la Resolución, a pesar de que en nuestra Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance —por más que, como ocurre en el presente supuesto, sea el cerrado antes del final del ejercicio—, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.

ADMINISTRADORES

ARTÍCULO 111 DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL: NO ES PRECISA NOTIFICACIÓN A CONSEJERO RENUNCIANTE QUE TAMBIÉN ERA SECRETARIO DEL CONSEJO. NO PUEDE PRESUMIRSE SU CONDICIÓN DE SECRETARIO-NO CONSEJERO.
Resolución de 8 de Enero de 2.011. (B.O.E. 22 de Febrero de 2.011). Descargar Resolución.

Se discute en este recurso acerca de si, habiendo renunciado previamente una persona a su condición de consejero –y constando inscrita su renuncia–, y habiéndose posteriormente procedido a cesar al resto del Consejo de Administración, modificándose los Estatutos Sociales para cambiar el órgano de administración y nombrando dos administradores mancomunados, se precisa que se notifique el acuerdo, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al consejero que anteriormente había dimitido y no tiene ya cargo inscrito como tal, por el mero hecho de que aún figure como secretario del Consejo.

El recurrente entiende que la renuncia al cargo de consejero conlleva la de secretario y que, correspondiendo al propio órgano de administración la determinación de su estructura y habiéndose cesado a los consejeros, el secretario –que ya no es consejero– no puede actuar como tal. El Registrador, por su parte, recuerda la posibilidad de que existan secretarios que no sean consejeros y, sobre la base de que el interesado renunció a su condición de consejero, pero no consta expresamente que lo hiciera a la de secretario, mantiene la necesidad de verificar la notificación. La D.G.R.N. estima el recurso señalando que es cierto que el cargo de secretario del Consejo de Administración de una sociedad limitada –en realidad, de toda sociedad de capital– puede ostentarlo una persona que no sea consejero ya que no hay ningún precepto que exija que el secretario del Consejo, cuando sea éste el órgano de administración, sea además consejero. Ello supone que el secretario, tanto sea consejero como si no lo es, al ostentar facultades certificantes, deberá ser notificado, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, siempre que tenga su cargo inscrito, de todo acuerdo social por el que se nombre a otra persona para un cargo con facultades certificantes y se eleve a público en virtud de certificación expedida por el mismo nombrado, siempre claro está que estatutariamente o por acuerdo del Consejo no resultara otra cosa (caso por ejemplo de que se vinculara expresamente la condición de secretario a la de consejero y hubiera dimitido como tal).

Sin embargo, en el supuesto de hecho planteado, pese a no existir ningún acuerdo estatutario ni interno –acreditado– que vincule ambos cargos, concurren circunstancias que hacen que esa notificación, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, no sea exigible. El secretario del Consejo había dimitido como consejero, y así consta inscrito en el Registro Mercantil; y además el Consejo de Administración es sustituido por dos administradores mancomunados como órgano de administración, habiéndose dado todos los consejeros con cargo vigente como notificados del cese a los efectos del citado artículo, según la propia certificación que se acompaña.

Y si bien es cierto que el consejero secretario que dimite sólo como secretario, puede seguir siendo consejero; pero la dimisión como consejero no implica necesariamente que se convierta en secretario no consejero, al menos no cuando el Consejo como órgano de administración ha desaparecido. La nueva estructura de administración adoptada –dos administradores mancomunados– implica necesariamente la desaparición del cargo de secretario del Consejo, bastando la notificación a quienes en ese momento ostentaban la condición de consejeros con cargo vigente e inscrito. Por lo que se concluye con la no exigibilidad de una notificación expresa del acuerdo a quien ya no aparece en el Registro con cargo de consejero vigente y sin que tampoco figure inscrito con cargo expreso de secretario no consejero.

JUNTA GENERAL

NO SE PUEDE PRETENDER QUE EL REGISTRO MERCANTIL SOLUCIONE UN PROBLEMA DE CONFLICTO DE TITULARIDAD DE ACCIONES.

Resolución de  21 de Diciembre de 2.010. (B.O.E. de 17 de Febrero de 2.011). Descargar Resolución.

Se resuelven en una única resolución, por la íntima conexión que tienen, recursos planteados por diferentes personas que se creen los legítimos propietarios de una  Sociedad Anónima, unos por ser legatarios de cosa específica y otros herederos, quienes ostentan la posesión civilísima, conforme al artículo 440 del Código Civil. Cada grupo celebra diferentes Juntas Universales con acuerdos, lógicamente contradictorios respecto de las Juntas “contrarias”.
La Dirección General confirma la calificación, al señalar que tales disputas sobre la titularidad de las acciones se debe dirimir en la instancia civil correspondiente, a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto a institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas.
Pero, aprovecha para revocar la calificación registral que rechazó una reducción de capital alegando, sin más fundamentación jurídica que no se habían cumplido los requisitos de los 164, 165 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 170 del Reglamento del Registro Mercantil, lo que impide a los interesados saber los defectos concretos de que, en su caso, adolece la escritura presentada.

CUENTAS ANUALES

DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES DE SUCURSAL EN ESPAÑA DE SOCIEDAD EXTRANJERA.

Resolución de  7 de Enero de 2.010. (B.O.E. de 28 de Febrero de 2.011). Descargar Resolución.

Son objeto de presentación en el Registro Mercantil de Barcelona los balances de la sucursal en España de una sociedad matriz italiana, correspondientes a los años 2.007 y 2.008, redactados en italiano, junto con firma electrónica de la Cámara de Comercio de Siracusa acreditativa de que se ha verificado su depósito. Se acompaña traducción jurada al español del testimonio notarial de los acuerdos de la Junta General de la compañía de aprobación de los respectivos balances. La firma de la traductora aparece adverada ante el Canciller del Tribunal de Siracusa, y a continuación figura la correspondiente apostilla de la firma del Canciller, conforme al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961.

Se rechaza la inscripción señalándose genéricamente que los documentos deben presentarse traducidos y en su caso apostillados.

Pues bien, señala el Centro Directivo, con relación a la primera cuestión, esto es, la exigencia de que las cuentas depositadas se redacten en castellano como lengua oficial del Estado o en la lengua co-oficial de la Comunidad Autónoma donde radique el Registro, que debe confirmarse la nota de calificación. Esta exigencia de redacción en idioma oficial es lógica, dada la eficacia «erga omnes» de los asientos registrales. La presunción de conocimiento general y su oponibilidad frente a terceros, exigen que el contenido de los asientos puedan ser conocidos por todos, lo que no podría ocurrir de estar redactados en lengua diferente a la que es oficial en el territorio donde radica el Registro.

En cuanto a la segunda cuestión suscitada en el presente recurso, esto es, si en caso de depósito de cuentas anuales de una sucursal de una sociedad extranjera es necesario cumplir con los requisitos de legalización para su autenticidad en España respecto de los distintos documentos presentados, la regla general es que el depósito de las cuentas anuales de una sucursal, cuando la matriz las tuviera ya depositadas en el Registro correspondiente a su nacionalidad, no es más que un traslado de las cuentas previamente depositadas, limitándose el Registrador a la comprobación de que efectivamente lo están en el Registro de origen.

Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 376 del Reglamento del Registro Mercantil, que regula el control de equivalencia, y según el cual en el caso de que la legislación de la sociedad extranjera no preceptuase la elaboración de las cuentas a que se refiere el artículo anterior o la preceptuase en forma no equivalente a la legislación española, la sociedad habrá de elaborar dichas cuentas en relación con la actividad de la sucursal y depositarlas en el Registro Mercantil.

Para poder ser depositadas en el Registro Mercantil español las cuentas anuales de la sociedad extranjera que ya ha depositado en el Registro Mercantil del país de su nacionalidad, el Registrador debe realizar un control limitado a equivalencia de legislaciones. En consecuencia, superado ese control de equivalencia, el depósito es un mero traslado de las cuentas depositadas en el país de origen. En este caso basta para acreditarlo la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Siracusa donde se ha realizado el depósito de las cuentas de la matriz.
Ahora bien, para ello es preciso que no haya duda de la autenticidad de la certificación señalada, sin que el hecho de al tratarse de cuentas anuales hayan de ser objeto de depósito y no de inscripción, supongan una excepción a esta regla general.

Pues bien, tampoco este extremo de la nota de calificación –la necesidad de legalización– se cumple en el supuesto de hecho de este expediente, pues la firma del representante de la Cámara de Comercio de Siracusa, no aparece debidamente apostillada conforme al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961.

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