La violencia psicológica en el ámbito laboral (Continuación)

Primera parte

5. Medios de prueba

Debido a las peculiaridades propias de las conductas implicadas en cualquiera de las manifestaciones de la violencia psicológica en el ámbito laboral, el trabajador podrá valerse de cualquier medio de prueba, sobre todo si se tiene en cuenta que aún fuere el hostigamiento de índole sexual o involucre también el asedio psicológico, el proceso puede desembocar -lo que es usual- en persecuciones por parte de un superior jerárquico, abusando de la situación de subordinación jurídica y económica que impone todo vínculo laboral.

Asimismo, deberán tomarse en consideración las declaraciones del afectado -sin perjuicio de analizar esos dichos con el cuidado que el caso merece- o bien teniendo en cuenta la correspondencia de su versión con la realidad de lo acaecido y lo que surge de la pericia psicológica, como así también todas las circunstancias que rodean el proceso.

5.1. La prueba de testigos

Las conductas implicadas en el maltrato psicológico y en las dos categorías de acoso pueden ser más o menos sutiles y detectables por terceros ajenos a la victima que no la entienden y también pretenden convencerla de que es culpable de la situación y que debe acatarla, sin perjuicio de que lleguen a traicionarla y a aislarla para evitar problemas con la dirección de la empresa, si solidarizarse con ella les puede ocasionar molestias o inconvenientes. En una cultura de silencio como la que vivimos es frecuente la falta de solidaridad y el rechazo de los compañeros, los que, cuando no son partícipes activos de la exclusión de un posible competidor, se transforman en cómplices mudos.

En el caso del “mobbing”, los testimonios de compañeros de trabajo pueden dar, aunque sea mínimamente, pautas de conducta del acosador, aun desde el punto de vista del comportamiento general, debiéndose tener presente que la prueba de las actuaciones del victimario o “mobber” -sujeto activo del acoso- se dificulta por cuanto tales actos pueden ser más o menos sutiles y detectables por terceros ajenos a la victima, además de que sólo en raras ocasiones testificarán en contra de un superior jerárquico.

Al igual que en el acoso sexual, en el hostigamiento psicológico los ataques suelen desarrollarse en la intimidad, siendo dificultoso e incluso imposible contar con testigos (“testigos mudos”), sin olvidar tampoco, el temor de éstos a convertirse en la próxima víctima (“chivo expiatorio”) si apoyan de alguna forma al sujeto pasivo del “mobbing”. Normalmente los testigos no quieren hablar por temor a perder el empleo o a las represalias del empleadory tampoco denuncian el hecho.

En un caso estudiado por un tribunal español se destacó especialmente el valor mostrado por los trabajadores que habían prestado testimonio a instancia de la parte afectada, dadas las especiales circunstancias que se vivían en el interior de la empresa (con ceses voluntarios, depresiones, etc.), y la contundencia, firmeza y veracidad con que uno tras otro habían ido exponiendo la situación.

No obstante que la prueba de testigos es uno de los medios clásicos probatorios cuya efectividad ha sido cuestionada por inseguro, en algunas ocasiones, es el único medio con que se cuenta para reconstruir la realidad fáctica de una situación de violencia laboral y el hecho de que un testigo esté emocionalmente involucrado en un incidente laboral, no es factor suficiente para prescindir de su relato; aunque la valoración judicial debe ser muy estricta y prudente para encontrar la verdad material y lograr una eficiente aplicación de las normas jurídicas. En otro caso se tuvo en cuenta que la prueba testimonial había sido más que clara y adecuadamente interpretada, con arreglo a las reglas de la sana crítica para tener por probado el acoso sexual que había sufrido una empleada por parte de un compañero de trabajo70.

También se reconoció plena eficacia probatoria a los testimonios que describieron el maltrato y las actitudes denigrantes que había ejercido un dependiente jerárquico de una fundación respecto de los empleados, lo cual había dado lugar su despido con justa causa, en tanto las declaraciones habían sido coherentes, precisas y coincidentes y los deponentes dieron suficiente razón de sus dichos, ya que habían tomado conocimiento directo de los hechos sobre los que habían declarado.

En otro pronunciamiento se estableció que correspondía atenerse a la postura favorable a la trabajadora que había resistido el cambio de la modalidad de desempeño, pues si bien ella no había tenido un “buen carácter” en las relaciones interpersonales (patrones, compañeros, clientes), los veinte años transcurridos en su desempeño en la empresa sin sanción ninguna, hablaban de su honradez y eficiencia y que, sólo en un último período de alrededor de un año y a partir del cambio instrumentado, la tensión entre las partes había ido creciendo hasta lo insoportable, aunque en parte debido al “áspero” temperamento de la empleada, pero sobre todo debido a la exasperación patológica provocada por el maltrato a que había sido sometida (por la cónyuge del empleador con la aceptación más o menos implícita de éste).

Con respecto a los cuestionamientos de las declaraciones que la empleadora había formulado por el hecho de que los deponentes tenían juicios pendientes contra ella, se consideró que sólo imponía evaluarlas con mayor estrictez, pero que no las invalidaba pues no se trataba de testigos excluidos. En especial, se puntualizó que como los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo, quienes participan de ella son los que pueden aportar mayores datos al respecto y que, en muchas ocasiones la prueba testimonial, constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate, máxime en el caso en estudio en el

que la demandada no había aportado ningún elemento de prueba capaz de desvirtuar tales declaraciones o aducido concretamente la falsedad o inexactitud de lo referido, por lo cual la tacha de los testigos importaba un mero cuestionamiento abstracto.

En cuanto al testigo único que expuso sobre la persecución y el hostigamiento, se dijo que el principio “testis unus testis nulus” no resultaba de aplicación ya que si bien su declaración debía ser valorada con máxima estrictez, el hecho de que se tratase de un único testimonio no obstaba a la validez de sus dichos y de que éstos tuviesen eficacia probatoria.

En otra hipótesis, en la que tanto la empresa como los compañeros de trabajo reaccionaron contra el acoso sexual ejercido por un subgerente, se tuvo en cuenta que se había realizado un sumario interno previo al despido del acosador, al que se agregaron cartas de las trabajadoras que no sólo habían corroborado el acoso del que había sido víctima la trabajadora, sino que los habían ampliado y confirmado su autenticidad. Ese sumario había sido abierto con la transcripción de los interrogatorios al personal efectuados en distintas sucursales en las que se desempeñaba el acosador y, de esta forma, se reunieron testimonios de mujeres que “invocaron la situación de haber sido víctimas de acoso sexual” por parte de aquél.

Contrariamente al caso anterior, lo que se observa habitualmente es la inactividad de la empresa frente las denuncias de acoso -sea sexual o psicológico- desentendiéndose del problema y sin brindar ayuda efectiva, o lo que es peor, protegiendo activamente al acosador, lo que ahonda la sensación de indefensión de la víctima y contribuye al desarrollo de un proceso de victimización secundaria. A los sentimientos de vergüenza y humillación que produce todo proceso violento, suele sumarse también la actitud peyorativa de la empresa de hacer pasar a la víctima del acoso como mentirosa, de dudar de sus facultades mentales y de apoyar a los compañeros que la desacreditan.

Un recorrido por los repertorios jurisprudenciales muestra que las declaraciones testimoniales han permitido acreditar:

1. El ejercicio abusivo de la potestad de control al menoscabar la dignidad del trabajador que fue obligado a desnudarse por completo en el habitáculo de un baño, aún cuando se había resistido a la requisa por considerarla vejatoria y que, por ello, experimentó “una sensación generalizada de vergüenza e indignación”,

2. El trato irrespetuoso, hostil y desconsiderado que había recibido el empleado: a) en razón de sus condiciones personales, b) por habérsele sacado de un día para otro todas las tareas dejándolo de pie durante nueve horas “como un florero”, c) por los comentarios despectivos sobre su desempeño laboral que habían implicado una persecución laboral, d) por haber sido desautorizado por una supervisora, e) por las

agresiones verbales, comportamientos degradantes, sometimientos continuos, situaciones denigrantes, acoso y persecuciones permanentes, ya sea en forma individual,grupal e incluso en presencia de clientes o proveedores, f) por la persecución laboral ejercida por el que se encontraba a cargo del área, con conocimiento inclusive del jefe de recursos humanos de la empleadora, g) por hacer sido víctima de insultos, malas palabras y amenazas de ser golpeado fuera del establecimiento y por haber sido escupido en la cara, h) por no haber sido informado al regreso de la licencia acerca de las tareas que se estaban realizando, ni habérsele dado la documentación con la que se estaba trabajando en el área, ni acceso a las computadoras donde se hallaba, ni asignado ninguna tarea específica a pesar de haberla solicitado, i) por las descalificaciones que había sufrido el trabajador por partede sus compañeros,

3. El trato desigual derivado: a) no sólo de la merma salarial, sino de la agresión moral sufrida al habérsele asignado distintas funciones de supervisión que implicaron un incremento de la responsabilidad que no fue nivelado con un cargo acorde a las nuevas funciones y b) del hecho de haber sido la trabajadora rebajada de categoría, pues luego de ser cajera pasó a desempeñarse en la línea donde se servía la comida y finalmente se dispuso que realizara labores de limpieza. Este hecho, unido a otros más, permitió al tribunal concluir que había existido acoso moral pues tales actos habían provocado en la afectada una continua y creciente aflicción y parecían tener por finalidad hacer insostenible la continuidad de la relación laboral,

4. El aislamiento del empleado: a) por haber sido destinado, con algunos de sus compañeros, a un sector del establecimiento e instalados tras una muralla y reja, para separarlos de los que no habían instado un reclamo laboral, b) por la marginación generada por la hostilidad y la falta de comunicación de los superiores a partir de la falta de adaptabilidad del trabajador a la informatización de la empresa, c) por haber sido confinada la empleada al baño de la empresa debiendo permanecer a la espera de tareas durante toda la jornada, sin poder salir de allí ni siquiera para ingerir alimentos,

5. El acoso psicológico ejercido por un superior jerárquico: a) respecto de los empleados, con comentarios degradantes (“&vos no servís, sos un idiota&”), amenazas de pérdida del empleo y agresiones verbales (“les decía estúpidos, idiotas”), el trato diferenciado hacia las empleadas y acoso con conductas indecorosas o el menoscabo de la imagen frente a la comunidad de trabajo y asimismo las exigencias desmedidas, el mayor cúmulo de tareas, los reproches infundados y las presiones ejercidas para que renunciara bajo amenazas de cambio de categoría, b) respecto de la empleada, en tanto surgía del testimonio del psicólogo que la atendía como paciente y de las declaraciones de una amiga personal y los de los dependientes que continuaban en relación de dependencia y de los que habían sido despedidos pero que habían sido compañeros de ella,

6. El acoso psicológico consistente en: a) la privación de ocupación y de los elementos de trabajo como las claves informática y telefónica, ejercida para lograr la desvinculación del trabajador de la empresa por vía de un acuerdo de monto inferior al legal, b) las exigencias de imposible cumplimiento, falta de descanso entre llamadas, amenazas de cambios de horarios, cambios de horarios, etc., en síntesis, todo tipo de trato abusivo y discriminatorio, c) los cambios de horarios y las órdenes impartidas para que el empleado comiera alimentos de mala calidad en un lugar distinto a los compañeros y que éstos sacaran mal los pedidos que aquél realizaba para que se cansara y se fuera.

7. El acoso sexual ambiental que había sufrido una empleada por parte de sus superiores, quienes de modo sistemático habían realizado comentarios o protagonizado situaciones de claro contenido sexual que habían sido rechazados por la empleada, con la finalidad o el efecto de coartar sin razón su actuación laboral o de crear un entorno de trabajo ofensivo, hostil, de intimidación o de abuso,

8. El acoso sexual de la trabajadora sin que los dichos de los testigos puedan ser enervados por ser de “sexo masculino” y “amigos” de ella, en tanto no se alegó que faltaran a la verdad.

9. El acoso sexual ejercido: a) por el dependiente jerárquico tanto en el lugar de trabajo como fuera del mismo, del que fue víctima la empleada, ya que las declaraciones expuestas ante la oficina de recursos humanos fueron reconocidas y ampliadas en la causa y daban cuenta de hechos, actitudes y conductas que por su gravedad, alejaban al evaluador de la idea de falta de sinceridad en los relatos del acosador o b) por el empleador había obligado a la trabajadora, junto a otras operarias, a desvestirse quedando en ropa interior, bajo su mirada, lo cual se encontraba agravado por la circunstancia de que este abuso se había realizado sobre una trabajadora que era menor de edad.

5.2. La prueba confesional

Se consideró que el reconocimiento que emergía de la prueba confesional, que estaba avalado por los testimonios prestados en la causa, acreditaban que el empleador había incurrido en un uso abusivo del “ius variandi” expresamente vedado por el artículo 66 L.C.T. En el caso, había dejado sin efecto las funciones de jefatura asignadas al trabajador y dispuso que realizara tareas meramente administrativas claramente inferiores a las de índolejerárquica que antes desarrollaba.

También se consideró que la empleadora había reconocido de manera presunta el trato discriminatorio e injurioso observado respecto del trabajador, ya que no demostró la razonabilidad y objetividad de la discriminación.

5.3. La prueba documental

La prueba documental, en caso de que exista, será también un elemento útil para acreditar la presencia de la violencia psicológica o del hostigamiento.

Los investigadores han remarcado, sobre este aspecto, que el victimario o el acosador, presenta un desequilibrio psicológico que hace que, en numerosas ocasiones, a la hora de materializar sus actividades denigratorias, deje algún tipo de rastro o prueba escrita demostrativa de su idea obsesiva por la víctima (por ejemplo, cartas o mail con amenazas de sanciones, avisos por incumplimientos inexistentes, advertencias o correcciones incomprensibles, modificaciones sustanciales de condiciones escritas o incluso instrucciones laborales inusitadas, etc.).

En particular, se consideró que la prueba documental permitía tener por demostrado:

1. El acoso moral consistente en la privación de ocupación efectiva y de elementos de trabajo como las claves informática y telefónica, para lograr la desvinculación de la trabajadora por vía de un acuerdo de monto inferior al legal, haciendo circular fotocopias con listas de los que iban a ser despedidos, acompañado de un modelo de propuesta de acuerdo de desvinculación que tenía una anotación donde supuestamente se le había efectuado una propuesta económica a la empleada que no había aceptada por ella.

2. La discriminación en tanto surgía: a) del acta celebrada ante el Ministerio de Trabajo, pues ante idéntica circunstancia y sin exponer diferenciación alguna y sin basamento objetivo, se habían renovado determinados contratos a unos agentes y a otros no, b) de la negativa de la empleadora a reincorporar al trabajador luego de un análisis inconsulto y de vencido el plazo de seis meses de licencia por enfermedad (HIV) a pesar de no estar incapacitado para el desempeño de sus tareas a consecuencia de su patología,

3. El acto ilícito, hostil e injuriante que revelaba el telegrama en el que la empleadora había reconocido la discriminación por edad ejercida respecto de un piloto de aviación, por cuanto al responder la intimación en el que le solicitaba entrenamiento en el simulador ante el vencimiento de su licencia de vuelo, le fue negado por que tenía como tenía 59 años, los costos por dichos entrenamientos serían estériles ya que estaba al límite de perder su vocación de vuelo y al límite de la edad jubilatoria, razón por la cual para la empresa no se justificaba continuar invirtiendo en la formación profesional,

4. El acoso sexual que surgía de la causa penal,

5. El ejercicio irrazonable del poder de dirección por la aplicación de sanciones disciplinarias injustificadas, como la suspensión aplicada al trabajador por un error cometido al fichar un café

Las actuaciones administrativas labradas en cuestiones referidas al empleo público en tanto constituyen constancias documentales en las que quedan plasmados actos de violencia laboral tales como:

1. La imposición de sanciones respecto de las cuales no se ha precisado ni la imputación inicial y ni la motivación del acto que las dispuso, con lo cual se vulneró el derecho de defensa,

2. La violación de expresas garantías constitucionales vinculadas con la estabilidad del empleado público y del debido proceso legal, extremo éste que también fue ponderado especialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando declaró que era un derecho humano el obtener todas las garantías que permitiesen alcanzar decisiones justas, por cuanto la administración no estaba excluida de cumplir con este deber ya que las garantías mínimas debían respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión podía afectar los derechos de las personas y

3. La lesión a la estabilidad del empleado público, la libertad de trabajo y el derecho a fijar residencia, a la par de afectar el derecho de propiedad y vulnerar el de defensa, a consecuencia de la “reubicación” y el “reencasillamiento” dispuesto que implicaba una cesantía encubierta, porque lo colocaba en la necesidad de renunciar frente a los graves daños que ocasionaba el acatamiento de los traslados.

5.4. La prueba de presunciones

El juez no puede penetrar en la verdad más allá de lo que surge de los hechos exteriorizados ante terceros o registrados de otro modo a través de medios probatorios. Sin embargo, éstos pueden no demostrar cabal y plenamente la realidad de los sucesos que, en sus aspectos de mayor trascendencia, suelen acaecer en la relación laboral.

Por ello, las pruebas indirectas y las presunciones juegan un rol preponderante en determinadas circunstancias por ser prácticamente las únicas que están al alcance del damnificado, máxime cuando se infieren de hechos seriamente probados que lleven al ánimo del juzgador la razonable convicción de las conductas o condiciones que se quiere demostrar, máxime si se pondera que estos comportamientos, al estar referidos al ámbito subjetivo de la persona, sólo pueden ser demostrados recurriendo a presunciones que el artículo 163, inciso 5, del Código Procesal eleva a la categoría de pruebas.

En materia laboral la justicia nacional ha aceptado la prueba de presunciones, sin que se exija con todo rigor que concurran los tres requisitos clásicos (es decir, que sean graves, precisas y concordantes), ya que en esta materia la función evaluadora del juez tiene un dilatado campo de acción. Y en cuanto a su valor, se resolvió que si emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia de la violencia laboral, por lo que el juzgador debe interrelacionar las pruebas de la causa y apelar a los principios del Derecho del Trabajo, fundamentalmente al principio de la primacía de la realidad, al principio protectorio y al principio de razonabilidad.

En particular, se consideró que si los indicios indicaban la existencia de un plan o de un comportamiento alineado en un plan de hostigamiento sistemático, por la recepción y valoración integral de toda la prueba, se había justificado el despido del dependiente por el acoso sexual ejercido respecto de sus compañeras de trabajo.

En otro caso se entendió que era un indicio de la existencia de violencia laboral, el hecho de que un trabajador que se había opuesto a aceptar una orden injusta hubiera sido cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato, por lo que el empleador debía probar que su accionar tenía una causa distinta para que quedara descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. En virtud de ello, el tribunal concluyó que existían en los autos indicios de que el actor ha sido despedido en virtud de la actividad “gremial” que venía desempeñando.

También se dijo que la hora de evaluar las conductas que dieron lugar a la amenaza laboral era poco probable que se pudiera acceder a un conocimiento pleno de lo ocurrido, por lo que el juez debía obtener la certeza moral de que la denuncia no constituía una falsedad a los fines de obtener un beneficio económico o de dañar injustificadamente a la persona del presunto acosador. En consecuencia, si no era posible la prueba directa de los presupuestos fácticos, tenían mayor valor los indicios que permitían arribar a la configuración de las presunciones graves, precisas y concordantes que el artículo 163, inciso 5, del Código Procesal eleva a la categoría de pruebas. En este mismo andarivel, se estimó que existían indicios que por su número, gravedad y conexión eran capaces de producir el convencimiento, de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional, acerca de la existencia de presiones ejercidas sobre el trabajador.

En otra oportunidad, se declaró que el panorama indiciario que surgía de la causa la demandada no había logrado demostrar que el despido de la actora hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical y que pudieran explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora.

Asimismo, se tuvo acreditado el acoso sexual cometido por un empleado de jerarquía superior frente a la postura complaciente del socio gerente de la empresa, pues, pese a la falta de prueba directa de los hechos invocados, los indicios colectados permitían arribar a presunciones graves, precisas y concordantes, teniendo en cuenta que tal clase de sucesos y conductas suele desarrollarse en contextos donde no pueden ser observados lo que dificulta su conocimiento pleno.

Por otro lado, hay que tener presente que el comportamiento procesal de los litigantes contribuye asimismo a formar la convicción del sentenciante, sea mediante la aplicación del art. 163 inc. 5 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (prueba presuncional) o bien del art. 386 del mismo cuerpo legal (esta vez considerada como fuente de convicción).

5.5. La prueba pericial psicológica

El dictamen pericial psicológico debe ser valorado conjuntamente con los restantes elementos probatorios pues es obvio que el experto no posee registros objetivos de los hechos y las secuelas relatados por el damnificado (vgr. pesadillas, miedos, inactividad en la vida cotidiana, etc.).

Sin embargo, con fundamento en la prueba pericial psicológica se tuvo por acreditada la discriminación laboral padecida por el trabajador debido a su condición de homosexual, porque si bien el experto había condicionado su conclusión a la acreditación de los factores configurativos de la situación laboral de acoso y discriminación derivado de aquella condición, la empleadora no había rebatido la conclusión científica acerca del nexo causal adecuado entre esa situación y los padecimientos del accionante.

También se ponderó lo informado por la perito para tener por acreditado el proceso de acoso, ya que no se había limitado a verter en su dictamen el mero relato de la afectada al exponer acerca de algunos aspectos puntuales del proceso de “mobbing” (“momentos de descalificación personal, maltrato psicológico, corrimiento de tareas que venía desarrollando eficientemente”), sino que tales manifestaciones habían sido evaluados en forma profesional y científica cuando ella aseguró que no había detectado “signos de fabulación ni simulación.

6. Conclusiones

En el cumplimiento de su rol, el juzgador no puede cerrar los ojos ante estas dificultades probatorias, debiendo hacer uso de los elementos de prueba que la ley procesal contempla, en un análisis severo en conjunto con los principios y normas legales que contemplan la situación.

En definitiva, siempre la solución más valiosa será la de que impida que el victimario se beneficie con la impunidad sólo porque la prueba es difícil. Cuando se juzga la violencia psicológica en el trabajo no se puede permitir que, en la contienda procesal, el formalismo neutralice los objetivos tuitivos del derecho de fondo, sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte Suprema, desde antiguo, ha advertido que la renuncia a la búsqueda de la verdad jurídica material y la renuncia voluntaria a ese objetivo resultan incompatibles con el adecuado servicio de justicia.

La dificultad de la prueba no debe ser sinónimo de impunidad, razón por la cual debe evitarse que los que han ejercido actos de violencia psicológica en el trabajo encuentren amparo en ello para eludir, de esta manera, su responsabilidad. Un halo de impunidad fomenta las conductas violentas ético-jurídicas repudiables -aún en sus formas más sutiles, como la psicológica-, con grave menoscabo de una convivencia civilizada y, además, hiere los pilares básicos del bien común y de un estado de derecho.

La conveniencia de la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, de manera tal que sobre ambas partes (y no solamente la parte actora), recaiga la obligación de realizar los esfuerzos posibles para llevar la verdad de los hechos al expediente, brinda a la cuestión judicial una flexibilidad mayor y tiene otro efecto favorable: los empleadores no podrán escudarse en una cerrada y maliciosa negativa de los hechos, sino que van a tener que probar todo lo que se encuentre en su favor. Ello les impondrá, asimismo, la necesidad de adoptar políticas preventivas para evitar estas situaciones de violencia psicológico y de acoso, y -por otro lado- a actuar y tomar medidas cuando se producen denuncias y/o situaciones referidas al fenómeno.

Patricia Barbado

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