La violencia psicológica en el ámbito laboral

1. Introducción

La violencia psicológica ha sido considerada como un tipo de violencia “invisible”, pero, en realidad, no lo es tanto. Aunque no es discutible que su percepción se dificulta ya que no se expresa a través de agresiones físicas, los actos o comportamientos a través de los que se manifiesta se pueden identificar si contamos con las herramientas conceptuales adecuadas, lo cual permite también buscar los elementos para su acreditación y advertir las consecuencias dramáticas que se desencadenan en los afectados, las cuales permanecían desapercibidas hasta hace poco tiempo. Tal como ha sucedido en nuestro país cuando se empezó a hablar de la violencia doméstica -y asimismo en los casos de acoso sexual y de abuso infantil-, se consideraba infranqueable la cuestión de la prueba de las conductas implicadas en la violencia psicológica perpetrada en el ámbito laboral.

Sin embargo, la difusión que ha tenido el tema de la violencia psicológica en las relaciones laborales, dio lugar a numerosos reclamos judiciales y a la elaboración de una nutrida jurisprudencia en torno a la prueba de los comportamientos involucrados en esta patología sociolaboral.

Nos proponemos ampliar, a lo largo de nuestra exposición, el análisis de la cuestión sin que quede circunscripta al “mobbing” pues es una de las formas en que se ejerce la violencia psicológica, concepto que en el ámbito laboral involucra los actos únicos e instantáneos de disciplinamiento, humillación, castigo incorporado, “gangsterización” y, en general, todas las conductas susceptibles de afectar la dignidad del trabajador y de degradar el clima laboral, los cuales llevan al acorralamiento paulatino mediante el vaciamiento del puesto o del contenido del contrato de trabajo y la sucesión de pequeños actos descalificantes que se reiteran en el proceso de acoso psicológico y que siempre constituyen formas de discriminación hostil.

Es necesario tener en cuenta que la discriminación es un concepto amplio que abarca también el ejercicio de conductas de exclusión de la persona del ámbito de trabajo y de actitudes que inciden peyorativamente sobre el trato que recibirá dentro de ese ámbito. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que existe discriminación “si una diferencia de trato no tiene justificación objetiva”, mientras que según la Opinión Consultiva n° 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 19.1.84, constituyen discriminación las conductas que conducen a “situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas; o que persigan fines arbitrarios, caprichosos, despóticos; o que de alguna forma repugnen a la esencial unidad y dignidad de la persona humana”.

Por lo tanto, podemos decir que la discriminación es una forma de violencia laboral y ésta, a su vez, comporta una forma de discriminación hostil por cuanto el afectado es sometido a un tratamiento desigual o diferenciado perjudicial.

Ahora bien, sean los actos de violencia aislados o continuados pueden constituir injurias si, de acuerdo a las directrices delineadas por la doctrina y la jurisprudencia, justifican una decisión rupturista por parte del trabajador, cuando deriva de un hecho o hechos con entidad suficiente que permita desplazar el principio de conservación del contrato.

En el terreno de la violencia psicológica ejercida en el trabajo, la jurisprudencia nacional ha considerado injuriante: a) no asignarle tareas al trabajador, b) la imposibilidad de que pudiera ejercer con seguridad su profesión, c) el maltrato verbal, los insultos, etc. y el trato degradante, c) las presiones ejercidas por el empleador para que renunciara y se reincorpore sin reconocimiento de su antigüedad, d) las actitudes persecutorias plasmadas en recargos de tareas, supervisiones desmedidas, maltrato, irrespetuosidad notoria, cuestionamientos, exigencias de resultados sin sentido y presiones que lo llevaron a renunciar bajo amenazas de cambio de categoría y e) los procesos de acoso, tanto sexual como psicológico en los cuales la habitualidad es la nota dominante pues la persecución se encadena con la reiteración de conductas y la discriminación -como lo adelantamos- está presente en tanto el afectado recibe un tratamiento de disfavor violándose la igualdad de trato y el art. 16 de la Constitución Nacional.

En el acoso sexual la discriminación puede ejercerse explícita o implícitamente como determinante del acceso a un derecho o beneficio y si se rechazan las propuestas sexuales, la consecuencia es privar al afectado de los beneficios laborales que otros reciben en igualdad de circunstancias.
En el “mobbing”, en cambio, los ataques reiterados pueden consistir en diferentes actos como el descrédito público de la víctima, atribuyéndole sistemáticamente errores, despreciando o criticando su trabajo en presencia de otros compañeros o comparándolo con otro supuestamente mejor; la crítica de aspectos de la personalidad o la vida privada de manera continua; la asignación de funciones sin sentido o por debajo de la calificación del trabajador, etc.. Este último proceso, a diferencia de la violencia física o del acoso sexual, resulta ser más “silencioso” y sutil en tanto conduce a un aumento de confusión y a la disminución de la autoestima de la víctima, que la lleva a responsabilizarse de lo que sucede y a no hablar del tema por miedo a ser juzgada y etiquetada por los compañeros y la dirección como “problemática”.

Es importante tener en consideración también los puntos de contacto que presentan el hostigamiento psicológico y el acoso sexual, cuya dificultad probatoria es indiscutible, porque se desarrollan en ámbitos o contextos donde no existen otras personas que puedan observar el proceso. A su vez, el acoso sexual puede comprender algunas de las actitudes persecutorias y de maltrato que están presentes en el acoso psicológico y también puede transformarse en un proceso de “mobbing” si el hostigador no logra sus propósitos libidinosos. Esas similitudes que se presentan permitirán aplicar analógica e indistintamente, los criterios elaborados por la jurisprudencia para cada caso.

Otro factor a ponderar es el hecho de que, tanto en el acto aislado de maltrato como en los procesos de hostigamiento sexual o psicológico, es necesario que los comportamientos no sean bienvenidos por la víctima porque se trata de conceptos subjetivos. Lo determinante no depende, pues, de la intención de la persona culpable, sino de la víctima que es quien determina si una conducta es humillante o importa vejamen o insulto para ella. Tampoco interesa si hubo antes un consentimiento, porque una vez que éste es retirado, las conductas involucradas pasan a ser injuriantes.

2. La dificultad de la prueba de la violencia psicológica

Es obvio que no es sencilla la prueba de la violencia psicológica ejercida mediante actos de maltrato, sean éstos aislados o se desarrollen en el marco de los procesos de acoso.

Además de que la violencia psicológica implica una invasión en el territorio psíquico de la víctima, por lo que no quedan huellas externas, hay que tener en cuenta que la percepción del maltrato o del acoso por los afectados se realiza en el terreno de la subjetividad. Por tanto, no sólo los autores del maltrato negarán las consecuencias negativas sino que manipularán su significado alegando que su intención ha sido “ayudar” a sus víctimas, por lo que es necesario objetivar los actos de violencia para mostrar que son palpables y observables y que, por ende, existieron en la realidad tangible y no sólo en la mente de las víctimas.

Las dificultades que ofrece el tema que analizamos y que lo ubican en el terreno de las difficilioris probationis, no pueden favorecer la impunidad. La experiencia ha demostrado que ello no ha sido obstáculo para que las conductas implicadas en otras manifestaciones de violencia (ya sea en el ámbito familiar o doméstico, en el abuso infantil o en el acoso sexual) pudieran ser debidamente acreditadas y, consiguientemente, obtuvieran la merecida sanción cuando las denuncias llegaron a los estrados judiciales.

No obstante, hay que reconocer que tales dificultades han hecho que por mucho tiempo no se judicializaran los casos en que se había ejercido violencia psicológica en el ámbito laboral. Que estas situaciones sucedan a puertas cerradas y, en algunos casos, sin testigos directos de los hechos, es un dato de la realidad del mundo laboral que no se puede poner en tela de juicio. Y en tanto al empleador le es impuesto, como una de las mayores conductas debidas, que sus facultades de dirección se ejerzan con carácter racional, debe preservar siempre el debido respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.

En las situaciones de acoso sexual se deberá acreditar la existencia de avances amorosos no queridos bajo amenaza de represalia o, en su caso, la sumisión involuntaria al acoso. Y, como es obvio, la privacidad del ámbito en el que tiene lugar, hará que el denunciante deba correr con la difícil carga de acreditar que fue, efectivamente, sometido a hostigamiento con fines sexuales.

También es difícil, cuando no imposible, determinar con precisión cómo empezó a desarrollarse un proceso de acoso, que se puede iniciar como hostigamiento sexual y mutar en una persecución psicológica, como ya lo dijimos.

En el acoso sexual y también en el “mobbing” no quedan huellas visibles pues no hay agresión física. El acosador, por lo general, no emplea medios que dejen rastros de delitos tipificados por el derecho penal, pues se concentra principalmente en la manipulación de lo cultural, los significados y la comunicación que definen la identidad social del acosado sobre todo en el caso del “mobbing”. Puede ocurrir, sin embargo, que la transmisión pública del ardid del “mobber” o victimario permita a la víctima constatar lo que sólo existía en el terreno de la especulación o de la sospecha y recién a partir de allí estará en condiciones de conseguir más fácilmente algún tipo de prueba para la acreditación del proceso.

Por otro lado, es común que el hostigador cree a su alrededor un ambiente de impunidad favorecido por el ejercicio del poder de dirección que ostenta. Se preparará entonces para no dejar pruebas y todo lo que pueda comprometerlo desaparecerá o nunca habrá existido. También buscará ampararse en el cumplimiento de la ley tratando de que su actuación tenga una apariencia de legalidad para que no sea fácilmente rebatida ante quien eventualmente dirima los conflictos laborales, por lo que la víctima y quien la defiende deberán identificar la norma que se trata de eludir y desenmascarar la pretendida cobertura del fraude con vistas a evitar que se concrete.

En el ámbito público resulta más sencillo probar el “mobbing” cuando la persecución tiene su origen en cambios políticos, mientras que en los otros casos se dificulta la tarea ya que las conductas violentas no son fácilmente externalizadas, impidiendo su identificación.

3. Objeto de la prueba. Valoración

Quien invoque haber padecido un acto de violencia laboral o haber sufrido un proceso de acoso sexual o moral no debe acreditar solamente posibles arbitrariedades empresariales en el ejercicio del poder directivo, ni es suficiente la afirmación de problemas laborales o la existencia de un proceso depresivo. Debe probar el “corpus”, es decir, la materialidad del maltrato psicológico o los comportamientos o hechos que integraron el proceso de acoso moral y que dan lugar a la pretensión, por lo que ésta debe asentarse sobre premisas fácticas bien demostradas.

En cuanto a la valoración de la prueba, dada la natural falta de paridad que surge de la relación trabajador-empleador, corresponde la aplicación del principio “in dubio pro operario” en las cuestiones de hecho, como las que están involucradas en las situaciones de violencia. Como sostiene Fernández Madrid, no se trata de que el tribunal supla deficiencias probatorias sino de valorarlas de manera adecuada a las circunstancias y, en caso de duda, de volcar el resultado de la apreciación a favor del trabajador.

Para enfrentar, pues, las dificultades que presentan estas cuestiones se debe realizar un gran esfuerzo que permita poner en relación las múltiples piezas del rompecabezas que concurren en estos casos para llegar a la conclusión final de la existencia de los comportamientos violentos o del acoso, debiéndose meritar los hechos en su totalidad y no aisladamente, porque las conductas violentas se ponen de manifiesto comúnmente de forma encubierta, subrepticia o artera.

En suma, el órgano judicial tiene amplia atribución para seleccionar los medios de prueba y para apreciarla debiendo ajustar sus conclusiones a las reglas de la sana crítica, de la lógica, la psicología y la experiencia común, ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten.

4. La carga de la prueba. Las cargas probatorias dinámicas.

En tanto el proceso laboral es un proceso especial en el que cobra relevancia el sentido del derecho del trabajo, cuya base de apoyo es el principio protectorio, es necesario ponderar que la situación de inferioridad, económica y hasta moral del empleado, perdura, incluso dentro del proceso, a pesar de la igualdad teórica de situaciones procesales. Por lo tanto, la necesidad de protección del económicamente débil se mantiene siempre activa, no sólo en lo que atañe a la actividad procesal, en sentido estricto, sino principalmente en lo que respecta al resultado final de la litis laboral.

Esto se profundiza aún más cuando emerge la violencia psicológica en el trabajo. Es obvio que la víctima se encuentra en estado de desamparo y en inferioridad de condiciones, por lo que corresponde facilitarle la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión o bien de invertirla, con arreglo al principio del favor probationis que se aplica para los casos de difícil prueba en beneficio del más débil. Inclusive, aún cuando no se admita la inversión de la carga de la prueba, se ha sostenido que a los jueces les corresponde atemperar el rigorismo a fin de no disipar intereses legítimos, debiendo acudir a criterios de normalidad para liberar de arduas demostraciones al litigante que hubo de producir prueba y no la produjo.

Pero debe tenerse en cuenta también que la doctrina ha ido elaborando la teoría de las pruebas leviores aplicables a los asuntos en que resulta difícil cumplir la carga de la prueba por circunstancias ajenas al titular.

En la actualidad ha adquirido relevancia, además, la concepción dinámica que permite cierta movilidad al tiempo de examinar los casos como sucede cuando se trata de cuestiones laborales derivadas de procesos de acoso psicológico o sexual, como así también en los conflictos laborales por discriminación arbitraria (por enfermedades “sensibles”, por raza, religión, sexo, etc.).

Este valioso aporte doctrinario, que introdujo la idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso, permite, en definitiva, que los jueces cumplan con su deber de esclarecer los hechos controvertidos arribando a una solución “justa” del pleito. Ello, por cuanto la facultad de “ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” que contempla el art. 36, inc. 2º, del Código Procesal es, en verdad, un deber inexcusable de los jueces cuando la prueba es decisiva para la solución del litigio. Con lo cual queda evidenciado entonces el ocaso de las teorías tradicionales sobre la carga de la prueba.

Si centramos el estudio en el ambiente laboral que es en el que se desenvuelve la problemática que estamos examinando, el propio fundamento de la teoría de las cargas dinámicas radica en el principio de solidaridad ética que establece el deber de probar de quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, máxime cuando las probanzas exigidas se encuentren constituidas por las denominadas pruebas negativas. Luego, partiendo de las características propias de la dependencia laboral y de las conductas humanas involucradas, se impone el principio de primacía de la realidad. En atención a la especial sensibilidad que el juzgador debe tener en esta materia, no corresponde que se detenga en la superficie aparente de las situaciones jurídicas, sino que debe buscar en lo más profundo, o sea, en lo real..

El propio nombre de “dinámica” indica que la carga probatoria no está sometida a reglas rigurosas e inflexibles (como la impuesta por el Código Procesal en el art. 377) sino que, en casos determinados y excepcionales, resulta menester adaptar esas reglas a la concreta contienda y de ese modo producir un desplazamiento de la carga hacia una u otra parte según se encuentre en mejores condiciones para hacerlo ya sea por motivos técnicos, fácticos o profesionales.

La aplicación de esta teoría se ve reflejada con regularidad en la jurisprudencia laboral. Según ésta, los litigantes deben aportar al proceso todos los datos de la realidad que estén a su alcance antes del dictado de la sentencia, ya que no pueden refugiarse en un mero abstencionismo o cómoda inactividad, porque las consecuencias se verán al momento de saber la verdad material que los enfrenta. Se trata de una atribución “cooperativa” de la carga de probar ciertos extremos relevantes y de la particular fluctuación de las cargas concretas de probar en un proceso, dependiente de circunstancias propias de cada caso y guiada por el distinto grado de dificultad que, para cada parte, importe acreditar un mismo presupuesto de hecho.

Los tribunales españoles han declarado que cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales a través de un proceso de acoso psicológico, debe invertirse el onus probandi. Así, si el trabajador invoca la existencia de causa atentatoria a su derecho a la integridad en las decisiones, órdenes o actitudes, recae sobre el empleador la carga de demostrar que su conducta fue ajena a todo propósito contrario al derecho fundamental en juego, para lo que, además, cuenta con medios de fácil disponibilidad a su alcance en los casos de acoso moral, especialmente pruebas periciales psicológicas y los informes o declaraciones de los responsables de salud laboral y de los representantes de los trabajadores.

Siguiendo esta misma línea argumental la jurisprudencia española sostuvo también: 1) que el empresario debía acreditar que su decisión obedecía a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental, como así también la aportación de una justificación, objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad y 2) que las reglas de la carga probatoria no debían estar solamente matizadas por las peculiaridades propias del proceso laboral, o por la concurrencia de una mayor o menor sensibilización judicial, sino que debían estar expresamente reguladas, mediante pautas de inversión, análogas a las que presiden los procesos de defensa de derechos fundamentales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-18/03, estableció que no hay auténtica igualdad cuando comparecen ante la justicia un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones. Agregó el tribunal que, según lo anticipado en la Opinión Consultiva OC-16/99 en la que se examinó el concepto de debido proceso, la ley debía introducir factores de compensación o corrección que favoreciera la igualación de quienes eran desiguales por otros motivos, y permitiesen alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal.

En el ámbito nacional, se resolvió que incumbía a la empleadora probar acabadamente su falta de responsabilidad por el acoso sexual denunciado ejercido por un dependiente, por encontrarse en mejor posición para informar acerca de las condiciones en que se desenvolvían las labores de sus empleados. Frente a la dificultad de la prueba de las persecuciones y presiones denunciadas, también se juzgó que le correspondía a la empresa demostrar que no había habido discriminación, a pesar de los indicios que existían al respecto, pues era quien poseía elementos que permitían, por ejemplo, conocer las calificaciones de sus dependientes, las que debían estar consignadas en sus planillas a los efectos de verificar quien estaba más calificado para ascender o para determinar el orden de prelación para luego ser aspirante a un ascenso, de qué manera se concursaba, etc..

El criterio que se sigue en los casos en que se deben acreditar actos de discriminación, resulta también de aplicación a los casos de maltrato laboral e inclusive a los procesos de acoso, debido a que, como ya lo expresamos más arriba y lo ha reconocido la jurisprudencia, la violencia laboral importa una forma de discriminación hostil por cuanto el afectado es sometido a un tratamiento desigual o diferenciado perjudicial.

Sobre este particular, el Tribunal Constitucional de España declaró que si se había alegado que una determinada medida encubría una conducta lesiva de derechos fundamentales, le incumbía a su autor probar que la actuación había obedecido a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de ese derecho fundamental, no bastando que se produjera el desplazamiento del onus probandi con que la medida sea tachada de discriminatoria, pues el afectado debía acreditar la existencia de indicios que generasen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato . Sólo cuando esto último sucedía, la empleadora asumía la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios. Según lo precisó el tribunal, esta solución no pretendía situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo – esto es, la no discriminación-, sino que le exigía demostrar un hecho positivo: la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito contrario a la igualdad.

Idénticos lineamientos han observado nuestros tribunales, que han declarado que, tal como surge de la siguiente reseña:

1.    En atención a la dificultad probatoria de los actos de discriminación emanados de particulares y considerando que el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del “ius cogens”, en los casos en que el trabajador se considere injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba, por cuanto esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (el derecho a no ser discriminado por motivos antisindicales) y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental. Sin embargo, se precisó que el reclamo no podía fundarse en alegaciones meramente retóricas o faltando la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia de la discriminación. Recién configurado ese cuadro indiciario recaerá sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales, así como que tuvo entidad suficiente para adoptar la decisión cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales,

2.    Cuando se alega un acto discriminatorio y existen indicios serios y precisos de que se ha configurado, al empleador le corresponde aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, lo cual se sustenta en la teoría de las cargas dinámicas probatorias,

3.    No corresponde imponer al trabajador la prueba de un hecho negativo genérico como el de no habérsele proporcionado la clave para acceder a las computadoras y obtener los datos e información necesarios para su trabajo, por cuanto se trata de una prueba casi imposible. Según el tribunal, la empleadora era quien podía acreditar la existencia del hecho positivo apto para destruir la afirmación del actor o bien dar las explicaciones pertinentes, por cuanto en este tipo de situaciones procesales la carga de colaboración en el esclarecimiento de hechos controvertidos recae en quien está en mejores condiciones de arrimar las evidencias

4.    La inclusión de la trabajadora como única afectada del supuesto proceso de reestructuración, que suponía por su propia definición y por el encuadramiento pretendido por la empresa un fenómeno de alcance colectivo, corroboraba la conclusión de que se había tratado de un despido discriminatorio antisindical, toda vez que la empresa no había producido prueba idónea alguna acerca de la alegada reestructuración y de su eventual impacto en el puesto de trabajo ocupado por aquélla.

Patricia Barbado

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