Importante modificación del Juicio Notarial de Capacidad

La convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad1, que es derecho aplicable en el ordenamiento jurídico español, es una de esas normas que entra en nuestra vida como por la “puerta de atrás”, despacito, no se le da mucha importancia, se mira como “pues, mira que bien” que haya una norma que hable de las personas con discapacidad, pero…

Su transcendencia es enorme: primero por el ámbito de personas a quienes se aplica: tres millones y medio de ellas en España, y si contamos con sus familiares, prácticamente debemos pensar que nos afecta a todos nosotros, pues, dentro del grupo de las personas con discapacidad, se incluyen a todas aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Esta Convención pone de manifiesto que es la sociedad la que crea barreras y no las personas con discapacidad, por tanto, todos los que formamos parte de la sociedad somos los que tenemos que adaptarnos a la Convención. Pensemos que todos nosotros, o morimos de accidente o morimos en estado de dependencia, y las estadísticas nos indican que vamos a vivir, unos cuatro años si somos hombres, unos seis si somos mujeres, (en base a las estadísticas del IMSERSO), en estas circunstancias. De ahí que esta situación novedosa, gracias a la mayor esperanza de viva que disfrutamos, haga necesaria medidas también novedosas: Poderes preventivos, documentos de autotutela, instrucciones previas,…..

En segundo lugar, su trascendencia resulta de la evolución que las normas sobre discapacidad han tenido en España. Desde la LISMI, pasando por la Ley de Accesibilidad Universal, o la Ley del Patrimonio Protegido, se busca una integración de las personas con discapacidad en los distintos ámbitos de la vida: educativos, ocio, social,… Y ahora le toca al mundo del derecho.

Estos dos aspectos se ponen de manifiesto en el artículo uno de la Convención, pues destaca que el propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

La Convención es un reto a la accesibilidad de las personas con discapacidad al ámbito jurídico, pero es el artículo 12 el que nos exige una profesionalidad y un “buen hacer” renovado a los notarios, pues cuenta con nosotros para hacer realidad la integración jurídica de las personas con diferentes capacidades, nos exige que renovemos el juicio de capacidad de obrar.

Ya no existen dos mundos perfectamente delimitados: el blanco para las personas incapacitadas judicialmente, privadas del ejercicio de sus derechos jurídicos; el negro para las demás personas mayores de edad o emancipadas, a las que se reconoce el pleno ejercicio de sus derechos. Ahora existe una amplia gama de grises, lo cual es muy coherente con las capacidades que existen en nuestra sociedad: Nadie vale para todo, y todos podemos ser útiles realizando aquello para lo que tenemos habilidad. Nuestra sociedad evoluciona, de manera adecuada, si aprovechamos todas las aptitudes que hemos desarrollado cada uno de los miembros que la formamos, y estaremos perdiendo oportunidades si no somos capaces de integrarnos para alcanzar un bien superior, global.

Por eso es necesaria una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de capacidad, en el sentido2 de que hay que procurar que la incapacitación  sea siempre el último recurso. Debe ser la persona con discapacidad la que tome sus propias decisiones con los apoyos necesarios, ya sean puntuales o permanentes, según las circunstancias y atendiendo siempre a su interés personal. Dentro de las soluciones que hoy proporciona nuestra legislación, la medida de apoyo por excelencia debe de ser la curatela, en cuanto se configura como una medida de complemento y no de sustitución de la voluntad. No obstante, vista la legislación actual sobre la materia, es imprescindible la reforma legislativa del procedimiento de modificación de la capacidad, generalizando y regulando de manera adecuada esta figura de la curatela. Así se recoge en la conclusión octava a que se ha llegado en las jornadas XXXVII de la fundación AEQUITAS sobre discapacidad y derechos humanos, en abril de dos mil diez, en Madrid y Barcelona.

Es lo que recoge el Preámbulo de la norma que se refiere a que Reconociendo el valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena participación, tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas personas, y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza”.

Pero no puedo realizar un estudio pormenorizado de la Convención, así que me centro en un primer acercamiento, meramente divulgativo, al artículo 12 de la misma, esperando que los lectores se animen a conocer la norma, a realizar estudios pormenorizados, desarrollando hasta qué punto las normas de nuestro Código Civil y normas que lo desarrollan, incluyendo en este grupo a nuestro Reglamento Notarial, que se ven afectadas por el reto a la integración, colaborando así con las peticiones que la Cámara de Discapacidad del Congreso de los Diputados ha dirigido a todos lo operadores jurídicos, cumpliendo lo acordado por el Consejo de Ministros3, sobre medidas necesarias para la adaptación de la legislación española a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Pensemos que hasta hace unos pocos años, las personas que no gozaban de capacidad psíquica o intelectual plena no trabajaban. La integración en el mundo laboral ha hecho que puedan acceder a su sueldo, con la correspondiente capacidad económica. Lógico es que puedan decidir qué hacer con sus ingresos actuando según sus deseos y preferencias, incluso aunque alguna decisión nos pueda parecer, o pueda parecer a su entorno, equivocada. Todos nos hemos equivocado alguna vez en nuestras decisiones y no por eso se nos ha privado de nuestra capacidad de obrar. Tengamos en cuenta que esta Convención parte de un concepto integrador, que supera la sobreprotección que hasta ahora existía en el ámbito de las personas con capacidades diferentes, y que tanto va a costar que asuman las familias, pues vivían cómodamente tomando decisiones sobre el patrimonio de las personas con capacidad psíquica o intelectual diferentes. Así, no será inusual que a los Notarios y demás operadores jurídicos, nos corresponda recordar a las familias, asociaciones, directores de residencia,…. el contenido del artículo 12 de la Convención.

¿Y qué establece este artículo 12? Pues un cambio radical respecto de lo que hasta ahora estábamos acostumbrados, un cambio de planteamiento pues ahora tenemos que reconocer en su justa medida la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones

Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

Junto a conceptos que son habituales para todos nosotros, como los que se recogen en los puntos 1 y 2, reconociendo personalidad y capacidad jurídica, los puntos 3, 4 y 5 introducen conceptos muy novedosos:

Con carácter general, el procedimiento de incapacitación en España sujeta a las personas con capacidades diferentes a ser representadas por sus tutores de forma absoluta (es verdad que también existe la curatela, que en los últimos tiempos se elegía como solución con mucha mayor frecuencia). Pero ahora la idea básica es “el apoyo” en el ejercicio de la capacidad de obrar. En nuestras escrituras tendrán que intervenir ambos: la persona que apoya y la que recibe el apoyo. Así pues, se supera la idea de sustitución de la persona con capacidad diferente, por la idea de complemento de esa capacidad por medio de apoyo suficiente. Por tanto es necesario abrir nuestros despachos notariales a todos, y debemos estudiar, cuanto antes, qué es y cómo debemos aplicar estos apoyos de manera eficaz.

El párrafo 4º introduce conceptos desconocidos en una norma jurídica: “salvaguardias adecuadas y efectivas”, respeto a la “voluntad y preferencias de las personas”, la idea de “influencias indebidas”, toma de medidas que sean “proporcionales y adaptadas a las circunstancias de las personas”, sujeción a revisiones periódicas de las medidas de apoyo,…

Cada uno de estos nuevos conceptos deben ser trabajados, como viene haciendo la Fundación AEQUITAS4, a demanda del tercer sector, que nos pide constantemente que les ayudemos en el desarrollo del ejercicio de la capacidad de obrar de las Personas con Discapacidad, en el ámbito de la Convención.

Quizá, unas de las Asociaciones Nacionales de Familias de Enfermos de Alzheimer, AFAL, sea la que ha planteado más dudas a la  hora de aplicar el artículo 12 a este grupo de enfermos. Consideran que la asistencia, el apoyo, medidas proporcionadas,… puedan ser útiles a las personas con capacidades intelectual, psíquica o psicosocial diferentes, pero no lo son para unos enfermos que, aparentemente, no tienen alterada su capacidad, pero tienen minada su voluntad, y, por tanto, su libertad a la ahora de tomar sus decisiones, son fácilmente influenciables.

Por eso, es necesario que nos formemos adecuadamente para que sepamos dónde y cómo podemos encontrar los apoyos a que se refiere la Convención. Tenemos que especializarnos los operadores jurídicos, como venimos haciendo desde hace muchos años, colaborando con instituciones públicas y privadas que organizan a las personas con discapacidad, buscando en cada caso “el traje a medida” que solucione el problema uno por uno. Hay que ser muy cuidadosos en casos especiales, por ejemplo personas mayores, discapacidades psíquicas,… Ahora la Convención nos exige un paso más.

El punto 5º del artículo 12, tiene dos partes, una parte que no altera en nada la situación actual, el reconocimiento de la capacidad jurídica de ser titulares de bienes; y una parte absolutamente novedosa: “controlar sus propios asuntos económicos”. Es decir, es el reconocimiento al trabajo bien hecho por las asociaciones de personas con capacidad diferente que ha ido logrando la integración educativa, en el ocio, laboral, pero que ahora quiere darle el control de su capacidad económica a las personas con discapacidad. El cambio procede de considerar que no se sustituye su personalidad, sino al contrario: hay que velar, para que no se vean privados de sus bienes, y mantener, así, capacidad de decisión sobre ellos.

Fuera de todo tipo de protección, y a los que la Convención de la ONU parece referirse más directamente, está el grupo de las personas con capacidad intelectual límite (CIL) o, como parece que es más adecuado llamarles, personas con funcionamiento intelectual límite (FIL), son el grupo de personas a las que se conoció con el nombre de personas borderline. Estas personas no están incluidas en el grupo blanco ni en el negro a los que nos referíamos al principio, se encuentran fuera de todo tipo de protección, pero son personas capaces de entender y elegir cuál es su voluntad, si se les prestan los apoyos adecuados a que se refiere la Convención.

Carlos Marín, Rafael Leña, Almudena Castro-Girona, Patricio Monzón,… son muchos los compañeros que están trabajando por buscar nuevas soluciones en el ámbito jurídico, pero es gracias al apoyo de cada uno de los notarios, repartidos por toda España, como se hace posible que leyes como la Convención de Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad sean efectivas. ¿Ya?… ¿En todos los supuestos? Poco a poco, es como se desarrolla el Derecho, primero surge la necesidad; segundo, el estudio; tercero, la solución. Es un camino en que todos, sé, estamos dispuestos a colaborar.

Blanca Entrena Palomero

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1 La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo entraron en vigor en España el 3 de mayo de 2008. Está publicada en el BOE de 21 de abril de 2008, donde os invito a leerla, por su trascendencia, íntegramente. Desde esa fecha forma parte plenamente de nuestra legislación y es invocable ante las autoridades políticas, judiciales y administrativas.

2 Son de gran relevancia sobre este tema los estudios que, sobre la materia, vienen realizado el Fiscal de Valencia  Gonzalo López Ebri y la Decana de Capacidades de Madrid, Nuria López Mora, y otros muchos otros fiscales

3 Fue en el Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2010 cuando se aprueba el informe sobre medidas  para la adaptación de la legislación española a la Convención reconociendo prioridad a la adaptación del derecho español a las instrucciones recogidas en la Convención.

4 Ahora con su dimensión transfronteriza. El notariado argentino, en el mes de junio,  desarrolla, en Buenos Aires, una jornada de carácter internacional sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Méjico, Chile, Ecuador, Perú, Cuba, son algunos de los nuevos campos trabajo.

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