La creación de empresas en España: una visión jurídica

La tramitación administrativa necesaria para la creación de empresas en España es más compleja y cara que en el resto de los países de nuestro entorno, lo que supone una evidente desventaja competitiva. En este sentido se han pronunciado entre otros el estudio Doing Business que elabora periódicamente el Banco Mundial, o en el ámbito de la Unión Europea el Benchmarking the Administration of Business Starts-Up elaborado por el Centre of Strategy and Evaluation Services publicado en enero de 2.002. A la misma conclusión llega el Informe elaborado por la Agencia Estatal de Evaluación de la Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios sobre trámites administrativos para la creación de empresas en España de diciembre de 2.007 (en adelante lo citaré como Informe AEVAL).
Partiendo de esta realidad, en los últimos años han existido diversas iniciativas legales para acortar el coste y plazo de constitución de las sociedades de capital, y más concretamente de las sociedades de responsabilidad limitada, con el objetivo de conseguir que la creación de empresas que utilizan una estructura societaria en España sea más ágil y barata.
En esta tendencia (iniciada por la ley 7/2.003 de sociedades limitadas nueva empresa y culminada hasta ahora por la Ley 56/2.007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información) insiste el Anteproyecto de la ley de Economía Sostenible, que ha sido recientemente aprobado por el Consejo de Ministros.


Sin ánimo de ser exhaustivo en el análisis de una regulación cuya versión definitiva probablemente sufra alteraciones respecto de la versión inicial, los artículos 41 y siguientes del Anteproyecto, establecen las siguientes medidas en fase de constitución para conseguir según dice su rúbrica la “Agilización de la constitución de empresas y actos societarios”:
1.- Se impone el procedimiento telemático, en los trámites previos (obtención del certificado negativo de la denominación), y posteriores al otorgamiento de la escritura (obtención del NIF provisional, liquidación de impuestos y presentación en el Registro Mercantil), siendo el Notario el sujeto obligado para procurar dichos trámites, con la excepción del pago de las tasas del Borme que deberá hacer efectivo el Registrador (y según parece adelantar por su cuenta y riesgo).
2.-Tratándose de sociedades limitadas cuyo capital social sea inferior a 30.000 Euros, siempre que todos sus socios sean personas físicas y el órgano de administración elegido no sea un Consejo de Administración, se acortan drásticamente los plazos: el notario debe otorgar la escritura en el plazo máximo de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa del Registro mercantil Central, la cual se debe expedir en el plazo de un día hábil desde la solicitud hecha por el notario. La remisión de la escritura en forma telemática debe hacerse el mismo día del otorgamiento y el plazo de la calificación e inscripción por parte del Registrador será de tres días hábiles. Además la constitución de estas sociedades queda exenta de impuestos, del pago de las tasas del BORME y los aranceles notariales y registrales no podrán exceder en conjunto de 250 Euros. En una vuelta de tuerca más, si la sociedad limitada tiene un capital inferior a 3.100 Euros y se utilizan los Estatutos que serán objeto de desarrollo reglamentario, el coste conjunto de notario y registrador se reduce a 100 Euros y el plazo de calificación e inscripción a un día hábil.
Como se ve estamos ante un paso más en la carrera para conseguir que el otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad limitada y su inscripción, sean trámites prácticamente simultáneos a su solicitud y casi gratuitos.
Y llegados a este punto, creo que procede analizar si la evolución normativa expuesta es proporcionada y útil a los fines que persigue. Y me parece conveniente hacer este juicio desde la perspectiva del Derecho Privado porque, sin ignorar las repercusiones que en el ámbito económico tiene esta materia, no deja de ser llamativo que la opinión sobre el coste y tiempo necesario en cumplimentar requisitos jurídico-sustantivos provenga mayoritariamente de expertos en economía. Esta procedencia disciplinar provoca confusiones como la afirmación, que suele encontrarse en términos absolutos en todos estos informes, de que la personalidad jurídica se obtiene con la inscripción en el Registro Mercantil momento hasta el cual la sociedad no puede celebrar ningún contrato . Y es que, por encima de discusiones teóricas sobre el alcance de su personalidad (sobre todo a efectos de la responsabilidad), una vez otorgada la escritura la sociedad de hecho puede actuar en el tráfico jurídico como entidad dotada de una personalidad básica, como lo demuestra que antes de la inscripción en el Registro Mercantil, realiza cobros, pagos, contratos con proveedores, arrendadores e incluso formaliza, bajo el control de legalidad notarial escrituras de compraventa, préstamo hipotecario o pólizas de crédito, préstamo personal etc.
Y, por encima de estas confusiones, la falta de profundidad jurídica y la perspectiva meramente economicista de los informes se manifiesta en los dos baremos de medición que utilizan con exclusividad: la duración y el coste. Se comparan así sistemas jurídicos heterogéneos, sin atender a las diferencias sustantivas entre los distintos requisitos impuestos en ellos, como si todos las legislaciones societarias ofreciesen la misma seguridad sobre la legalidad de las sociedades constituidas con arreglo a ellas  …  fijándose sólo en dos aspectos: el plazo de constitución de las sociedades y su coste. Se incurre, pues, en un error frecuente en los últimos tiempos: ignorar que flexibilizar las relaciones jurídicas, favorece la rapidez de las transacciones, pero con un coste en términos de seguridad jurídica.
Planteada la perspectiva de nuestro análisis, y para terminar de centrar la problemática existente en torno a la creación de las empresas en España, hay que partir además de la multiplicidad de los trámites exigidos por nuestra legislación. Como todos sabemos poner en marcha una empresa exige el cumplimiento de requisitos administrativos (obtención de licencias de actividad, de apertura del local etc.), laborales (obtener el alta de la empresa en la seguridad social, formalizar contratos de trabajo etc.) fiscales (obtención del NIF) y civiles-mercantiles (formalización del contrato de sociedad).
Cuando la empresa quiere adoptar la forma jurídica de una sociedad capitalista se hace necesario la formalización del contrato de sociedad en escritura pública y su posterior inscripción en el Registro Mercantil. Para completar este proceso, se consumen por término medio 25 días con un coste (para sociedades de capital mínimo) de 400 Euros. Hay que hacer notar que de los 25 días, aproximadamente 20 se consumen en trámites relacionados con el Registro Mercantil (cinco obtención de la certificación negativa de denominación y quince para la inscripción de la sociedad).
Por tanto, y de acuerdo con lo expuesto sobre el valor de la inscripción, puede considerarse que los requisitos impuestos por la normativa societaria sólo demoran el comienzo de la actividad empresarial un plazo medio de 10 días. Incluso este plazo puede acortarse entre tres y cinco días más, si se confía al notario la obtención del certificado de denominación y NIF provisional por vía telemática.
Visto el estado real de la cuestión, lo que por cierto no siempre hacen los informes que colocan a España en una mala posición en los ranking de celeridad y carestía en la creación de empresas, para juzgar la oportunidad de la normativa del Anteproyecto, a mi juicio hay que responder a las siguientes preguntas:

1.- ¿Es proporcionado el coste y el plazo necesario para el otorgamiento de la escritura y su inscripción teniendo en cuenta la función que cumplen estos trámites?
Para ver si la exigencia de un requisito es demasiado gravosa, debe estudiarse su contrapartida, es decir, las ventajas que genera su cumplimiento.
El efecto principal de la perfección de un contrato de constitución de una sociedad capitalista es el nacimiento de un ente jurídico con un patrimonio propio y separado del de sus miembros diseñado para actuar en el tráfico jurídico contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos. En este contexto parece conveniente asegurar la regularidad del proceso de constitución porque cualquier ineficacia del contrato de sociedad no sólo afectaría a partes contratantes (los socios) sino a los terceros que hayan podido contratar con la sociedad. Además por el efecto de la responsabilidad limitada también es importante asegurar que no nazca a la vida jurídica una sociedad capitalista sin que ésta sea titular de un patrimonio de valor equivalente, al menos,  a la cifra de su capital social. Y por último en el ámbito interno la estructura orgánica de sociedad exige la redacción y aprobación en el momento fundacional de la norma rectora de funcionamiento (los Estatutos) que determinará decisivamente la futura vida societaria. Es ocioso recordar que, tratándose de sociedades limitadas con un amplio margen de libertad estatutaria, la adaptación de los Estatutos a las especialidades de cada sociedad, produce importantes beneficios que redundarán luego en la propia actividad empresarial.
Como consecuencia lógica de lo expuesto nuestro ordenamiento jurídico, en coherencia con su propio sistema de seguridad preventiva, ha optado por servirse del notario y del Registro Mercantil, para asegurar que las sociedades que operan en el tráfico jurídico están regularmente constituidas, tienen un patrimonio mínimo inicial, y unos Estatutos que conformes a la ley y adaptados a las necesidades de cada sociedad.
¿La consecución de estos fines justifica esperar 10 días y pagar 400 Euros?  Como el lector ya puede adivinar mi respuesta me limitaré a decir que para el informe AEVAL “el coste directo de tramitación no es un elemento disuasorio para la creación de empresas en España, más disuasorios son los costes indirectos producidos por los desembolsos necesarios en asesorías e ingenierías para cumplimentar las solicitudes de la licencia de actividad.” En otras palabras, como está ocurriendo en otros sectores (v.gr. el inmobiliario) los aranceles notariales y registrales son, muchas veces inferiores a los honorarios que cobran asesores jurídicos y gestorías, a los que tiene que acudir el emprendedor ante la complejidad de los trámites que debe cumplimentar ante las Administraciones Publicas.
Y, en cuanto a la duración, suscribiría que sus importantes efectos justifican el plazo para cumplir estos requisitos, pero es que además simplemente con aplicar la normativa ya vigente se podría acortar, lo que nos lleva a la siguiente pregunta:

2.-¿qué medidas ya han sido aprobadas para agilizar estos trámites? ¿tienen hoy aplicación efectiva?
La primera medida de agilización en la constitución de sociedades tuvo lugar con la ley de sociedad limitada nueva empresa de escasa aplicación, dado el fracaso de esta nueva figura en la práctica, si bien algunas de las medidas de esta ley no han sido del todo inútiles en la medida en que se han ido extendiendo a todas las sociedades capitalistas.
Mayor importancia práctica ha tenido la Ley 24/2005 que redujo los plazos de inscripción e impuso como hipótesis ordinaria la presentación telemática de los documentos, hoy plenamente operativa, si bien la imposibilidad de liquidar telemáticamente el impuesto de operaciones societarias en muchas Comunidades Autónomas ha determinado que no pueda completarse el trámite por vías telemáticas.
En el ámbito del Registro Mercantil, superando las dificultades derivadas de la necesaria provisión de fondos para el BORME, se ha ido avanzando en este sentido y hoy puede decirse que es una realidad, cuando los interesados lo solicitan, la completa tramitación telemática de los actos no sujetos a impuestos y, en las Comunidades Autónomas donde cabe la liquidación telemática incluso la de los actos sujetos al impuesto de operaciones societarias. Para profundizar aún más en esta medida que supone una auténtica agilización, bastaría con que las Comunidades Autónomas que todavía no lo han hecho faciliten la liquidación telemática.
Incluso por iniciativa propia, es decir sin necesidad de imposición legal, el Notariado ha llegado a acuerdos con el Registro Mercantil Central y la Agencia Tributaria, para arbitrar un sistema de solicitud y expedición telemática del certificado negativo de denominación y NIF provisional respectivamente, que permite al interesado un solo desplazamiento (a la notaría) para cumplimentar una pluralidad de trámites y acorta los plazos.
Finalmente la Ley 56/2.007 ha establecido nuevas medidas, como la creación de una bolsa de denominaciones y la reducción del plazo de inscripción a 48 horas días cuando se utilicen los Estatutos previstos reglamentariamente; sin embargo ninguna de las mismas ha llegado a tener eficacia práctica por falta de desarrollo reglamentario.
A la vista de lo expuesto no parece que el Anteproyecto, salvo en lo relativo al coste, introduzca grandes novedades. La efectividad de normas ya aprobadas y que no se pueden aplicar por falta de desarrollo reglamentario o coordinación entre las Administraciones, sería suficiente y daría resultados similares, que podrían cifrarse en una reducción de dos a cinco días de plazo y procurar que el interesado sólo tenga que efectuar un desplazamiento a la notaría.
Aun juzgando estos resultados como positivos, si quiere contemplarse el problema desde una perspectiva global debemos terminar respondiendo a una última pregunta:

3.- ¿la reducción, una vez más, del coste y plazo del otorgamiento de la escritura y su inscripción agilizarían sustancialmente la creación de empresas en España?
Según el  informe AEVAL, el plazo medio para la creación de una empresa en España es de 75 días, de los cuales 45 se consumen en trámites ante las Administraciones Autonómicas y Locales. Teniendo en cuenta que esta estadística atribuye 20 días a la inscripción en el Registro Mercantil, plazo que en la práctica suele ser algo inferior, cuya reducción ya está prevista legalmente y que como hemos dicho no excluye que la sociedad pueda operar antes en el tráfico, parece claro los esfuerzos del legislador para agilizar la creación de empresas se han dirigido en sentido equivocado.

Conclusiones
El coste directo de tramitación o el número de trámites no son elementos disuasorios de la creación de empresas en España. Los mayores obstáculos provienen del tiempo y el número de desplazamientos que exigen estos trámites . Y en un país tan descentralizado como el nuestro, los diferentes requisitos en función de la autoridad local o autonómica competente generan una inseguridad que finalmente obliga al emprendedor a recurrir a profesionales generándose costes indirectos que normalmente superan a los directos derivados del cumplimiento de requisitos impuestos por la legislación societaria.
En el marco de la escritura e inscripción las mayores ventajas derivarían de la utilización general del procedimiento telemático, pues además de reducir el plazo efectivo, evitan desplazamientos al emprendedor o nuevos gastos derivados de la gestión del documento. Pero al margen de esta medida, por otro lado ya vigente, las otras que propone el Anteproyecto son, en gran parte, inútiles, salvo la exención del pago de impuestos y tasas del BORME.
La reducción del plazo del otorgamiento de la escritura es simplemente una medida estéril; cualquiera puede comprobar que en el entorno de fuerte competencia existente entre las notarías los supuestos de urgencia se atienden sin mayor incidencia. Otra cosa es que una ley proclame que la redacción y otorgamiento de la escritura es un trabajo que con carácter general sólo exige un día (o menos) de preparación…o, lo que es más denigrante para un jurista, que una ley pretenda cuantificar en días la dificultad jurídica que entraña la escritura (y su calificación registral) en función de baremos tales como que el socio sea persona jurídica, el capital social más elevado, el órgano elegido sea un consejo o existan aportaciones no dinerarias….
En cuanto al plazo de calificación e inscripción podría ser más breve que quince días, pero no es necesario reducirlo a plazos tan bajos como cinco, tres o un día, más aún si es a costa de estandarizar las sociedades obligándolas a utilizar unos estatutos predeterminados . No parece que sea conveniente la proliferación de sociedades con una normativa que no se adapta a sus necesidades, para conseguir reducir el plazo de un trámite que no impide que la empresa entre en funcionamiento y que representa una quinta parte de la duración total de los trámites.
Y lo que no resulta lógico es procurar que la función notarial y registral se realice de forma más rápida, con la misma seguridad y con la costosa implantación (financiada por ambos colectivos) de las nuevas herramientas informáticas, reduciendo paralelamente los honorarios de los profesionales, cuando éstos representan una pequeña parte en relación a los gastos totales que rodean el proceso de creación de empresas. Imponer más funciones a desempeñar en tiempo record con la misma responsabilidad y a cambio de menos retribución es sencillamente injusto.
Hasta ahora a las crecientes exigencias de celeridad, el notariado ha respondido con buena predisposición y, en ocasiones yendo más allá de lo que la ley exigía…tal vez sea la hora de una norma en la que se reconozca este esfuerzo personal y económico y no de nuevas exigencias.
Sobretodo si se tiene en cuenta que los esfuerzos y urgencias legislativas deberían mirar a los trámites que se realizan ante las CCAA y ayuntamientos que, lejos de agilizarse, son cada vez más numerosos y distintos entre sí, provocando una dispersión que amenaza con quebrar la unidad de mercado.
Juan Pérez Hereza
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1 Hasta tal punto esta idea ha calado, que nuestro legislador, modificando el artículo 15.2 de la LSA en la Ley 3/2.009, se ha visto obligado a establecer en la norma lo que por vía convencional era práctica habitual: que los administradores puedan desarrollar las operaciones sociales antes de la sociedad.
2 Estas conclusiones figuran en el informe AEVAL que se supone debería servir de directriz a las medidas legislativas.
3 No deja de ser curioso que se considere al notario capaz de calificar la legalidad de cualesquiera estatutos en el plazo de un día, mientras que para que se imponga un plazo de tres días al registrador los estatutos utilizados deban ser los predeterminados reglamentariamente.

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