El Tribunal Constitucional Alemán también da la alarma

Son frecuentes las quejas de los ciudadanos por las excesivas medidas de seguridad que desde el 11-S se están tomando en los aeropuertos de todo el mundo para prevenir atentados terroristas. No hace mucho un columnista los cuantificaba en 35 millones de horas perdidas anualmente sólo en España, aparte la sensación de ansiedad y pánico inútil que se trasmite, los riesgos para la salud de los nuevos sistemas radiológicos que se anuncian y el desasosiego estresante que suele acompañar a los controles. Parece que los terroristas han ganado la batalla y que los ciudadanos, atemorizados, o mejor aterrorizados,  están pagando un precio excesivo por una cota de seguridad que además deja demasiados márgenes sin cubrir,  como lo demuestran los casos recientes de terroristas que accedieron a los aviones con explosivos no detectados en los controles. Demasiado recorte de libertades individuales y caro tributo en sacrificio y publicidad.

Y estamos hablando solo de las incomodidades en la  órbita de los bienes materiales. Porque más grave es la agresión que los ciudadanos están sufriendo en sus derechos fundamentales como consecuencia del 11-S. El miedo sublimado a un terrorismo ciego dio lugar en caliente a una legislación radical que en aras de la seguridad colectiva postergó inmisericordemente algunos de los  derechos básicos de la persona. La Patriot Act de Bush y la directiva comunitaria 2006/24/CE  dictada a raíz de los atentados de Madrid y Londres, que España transpuso  mediante la Ley 25/2007 de 18 de octubre  de Conservación de Datos,  obliga a las compañías telefónicas y de comunicaciones a retener durante cierto tiempo, con el pretexto de perseguir al terrorismo y al crimen organizado,  todas las conversaciones telefónicas, mensajes electrónicos y conexiones a la red efectuadas en el país. Con esta legislación quedaron postergados algunos derechos fundamentales de la persona que se tenían por consolidados, lo que supuso una lamentable involución en la larga marcha de la humanidad a la conquista, o mejor al descubrimiento o reconocimiento porque le son innatos, de los derechos de la persona: el derecho a la intimidad, a la propia imagen, o al honor quedaron lesionados cuando no pulverizados.

No faltaron entonces  voces autorizadas que avisaron de los excesos de una legislación nacida del pánico a un terrorismo global, aparte otros excesos no legislados como  la prisión de Guantánamo y las cárceles portátiles de la CIA –que por no radicar en ningún territorio no atendían a ninguna legislación–,  que estaban haciendo naufragar los principios básicos del Derecho Penal y del Derecho de Gentes. Pero pudo el pánico.

Y no solo se postergaron derechos. El toque de rebato que supuso el 11-S puso en marcha, siempre en aras de la prevención del terrorismo y del crimen organizado,  nuevas formas de intervencionismo que invadieron la intimidad de los ciudadanos en otros campos hasta límites comprometidos y forzaron la estructura de algunas instituciones. Es el caso de la Abogacía al permitirse una interceptación demasiado genérica de las comunicaciones con los clientes que restringía en exceso e incluso eliminaba el derecho fundamental  a la defensa. O el del  Notariado, que quedó  encuadrado en el organigrama del Estado en situación de subordinación y dependencia declarada respecto de todas las administraciones públicas y vio sacrificado uno de los atributos que caracterizaron en origen la función notarial, la confidencialidad, ya que a algunos cuerpos estatales se les concedió, sin necesidad de licencia ni siquiera de comunicación previa al notario guardián, bula legal para rastrear indiscriminadamente el Índice Único Informatizado de toda la actualidad notarial que siempre se imaginó con otro destino (nuevos arts. 17 y 24 Ley del Notariado y legislación antiblanqueo) . El notario sufrió así una situación que desnaturaliza su figura y –lo que es más grave– defrauda las expectativas de los ciudadanos que imaginan actuar frente al notario siempre dentro de la legalidad pero  bajo los tradicionales parámetros de confidencialidad y confianza.

Fueron  demasiados excesos que quizá ha llegado la hora de atajar. Obama -–bien lo anunció en su programa entre el aplauso casi universal— ordenó suprimir las cárceles portátiles y está en trance de desmantelar Guantánamo porque como anunció en su discurso de toma de posesión la seguridad mundial es compatible con el respeto a los derechos fundamentales, también con el derecho de la intimidad. Hay que utilizar otros métodos tanto o más eficaces y que no conllevan involución en el reconocimiento de los derechos del hombre. Abogados interceptados e incluso órganos representativos de la Abogacía  han interpuesto querellas contra los jueces que ordenaron en forma arbitrista  aunque formalmente legal la interceptación de las comunicaciones. Y el Tribunal Superior de justicia de Madrid acaba de anular la mayoría de las escuchas autorizadas judicialmente en el caso Gürtel, alineándose en la misma dirección que el Tribunal Constitucional  alemán que, el mes pasado en una valiente decisión,  declaró nula la Ley de almacenamiento de datos de las telecomunicaciones dictada en 2008 en transposición de la Directiva citada, contra la que los alemanes habían interpuesto 35.000 denuncias, porque supone a juicio del Tribunal  una intromisión en la intimidad de dimensiones desconocidas hasta ahora por la legislación y  despierta en los ciudadanos la percepción de que se traban sus derechos fundamentales, debiendo para que esto no ocurra quedar sujeto a supervisión el almacenamiento de datos, estar avisado el usuario de  qué datos suyos se almacenan y sujetar a control el acceso a esa información.
La Sentencia ha sido recibida con alborozo  por todos los que defienden los derechos humanos. No todo vale en la lucha contra el terrorismo yihadista ni contra el blanqueo o el crimen organizado. La larga marcha que Occidente ha encabezado para el reconocimiento universal de los derechos humanos no debe verse interrumpida ni admite retrocesos. Y debe hacer reflexionar a todos los Gobiernos de Occidente para que, retornando del extremo del péndulo a que les arrastró el pánico terrorista, reajusten las formas de intervencionismo a términos cabales, pongan guardián responsable de esos datos requisados a la intimidad de los ciudadanos, avisen a éstos de su existencia y establezcan un severo control de cuantos a ellos quieran acceder.
Y hora es de reconvertir  en paralelo a su natural disposición las instituciones violentadas. Restringiendo a casos muy reglamentados y con espíritu garantista la intervención de las comunicaciones de clientes y abogados. Y enderezando la estructura forzada de la institución notarial para que no puedan tener lugar accesos indiscriminados al Índice Único Informatizado de sus protocolos sin conocimiento y licencia del notario guardián de las confidencias que alberga cada  archivo como corresponde a la configuración genética de una institución que en la sensibilidad ciudadana aparece marcada ab origine con los atributos del sigilo y la confidencialidad.

No se trata de cicatear ni menos de cuestionar la colaboración de los notarios con jueces y autoridades en la persecución de los delitos y del fraude fiscal, colaboración que siempre el notariado ha prestado y prestará generosamente. Se trata de respetar unos derechos  inalienables e inherentes a la persona cuya restricción en aras de valores superiores, debe estar, además de justificada, restringida en intensidad y plazo a lo estrictamente necesario. Debe regularse el acceso al Índice Único de modo que, salvo mandato judicial, tanto el notario receptor de las confidencias como el que las formula,  tengan en el proceso de almacenamiento y examen de esos datos, la participación y/o el conocimiento que los derechos de la persona exigen, evitando  injerencias innecesarias conforme al  12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esperemos que el Tribunal Constitucional alemán  deje roturado el camino para esta revisión.

José Aristónico García Sánchez

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