Sobre el llamado desahucio notarial y la resolución convencional del arrendamiento

El título del presente artículo refleja una dicotomía entre el desahucio notarial y la resolución convencional del arrendamiento, que trataré de explicar en las líneas siguientes.

Antes de entrar en materia, he de reconocer que su origen entronca con unas reflexiones recogidas en el diario “El Mundo” el 15 de noviembre de 2009, debidas a la pluma de Luís Garicano, y suscritas por Rafael Repullo, Pablo Vázquez y quince firmantes más, que, con el fin de evitar la escasez artificial de viviendas de alquiler, formulaban esta  propuesta:
“Para aumentar la seguridad jurídica y la rapidez del procedimiento de resolución del contrato proponemos también una reforma legal que permita a los notarios acreditar el incumplimiento en el pago del alquiler y declarar el desahucio del inmueble en el caso de que las partes lo  hayan acordado así en el contrato de alquiler”.

La idea me pareció clarividente. Tanto más cuanto hará cosa de cinco años había yo dado una conferencia (Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XLV-XLVI)  en la que abordaba nuevas formas de acceso a la vivienda y, entre otras, las ventajas del arrendamiento constituido en escritura pública con la pretensión de facilitar su efectiva realización.

Se trataba de sugerir soluciones y formulas posibles dentro del derecho vigente; si bien, como compartía el diagnostico sobre la carestía arrendaticia, enuncié una serie de pactos y condiciones en esa misma dirección, que culminaban en un compromiso arbitral como sucedáneo del desahucio judicial. La escritura que sugería no requería de ninguna reforma legislativa. Y tampoco, abstracción hecha de la escritura pública, la solución arbitral, que, en efecto, se ha abierto paso, y, llevado a la Comunidad de Madrid a la creación de una Corte de Arbitraje para dirimir las controversias arrendaticias, entre las cuales, la expulsión del inquilino moroso, mediante, llegado el caso, la ejecución del laudo.

A pesar del alto interés de la propuesta transcrita, me pareció prudente esperar a la anunciada reforma, finalmente introducida por la Ley 19/2009 de 23 de noviembre, apenas unos días después. Esta Ley, que la prensa ha denominado del “desahucio exprés”, según la Exposición de Motivos aspira a conseguir el efecto: ”de agilizar los procesos de desahucio, salvaguardando en todo caso los derechos y garantías que protegen al inquilino de buena fe”.
La Ley no se equivoca al facilitar los actos de comunicación al arrendatario ni al acortar los plazos o promover el lanzamiento directo a raíz de la sentencia condenatoria sin trámite ulterior ni cuando ofrece vías de corte transaccional como la condonación total o parcial de las rentas pendientes. No es mi propósito realizar un comentario de esta norma; me remito al realizado en el número anterior de esta revista por nuestro compañero Juan Carlos Caballería; pero, por más que represente una mejora, no debería impedir el acogimiento de otras alternativas distintas de la estrictamente judicial.
Y es que tiene razón el abogado Fuentes Lojo en sus declaraciones al “País” del 23 de noviembre: ”La reforma habilita una autopista de cuatro carriles sin advertir que, a la larga, acaba convertida en una carretera de dos o de uno.” El juez sigue sin tener un plazo para iniciar el proceso y señalar juicio. Mientras esto ocurra no se puede agilizar más el desahucio. Y aunque  así  se dispusiera en un futuro, tengo para mí que no por ello se zanjaría el asunto, porque los plazos sólo son eficaces para los actos procesales de las partes, pero en absoluto cuando se quieren imponer a la autoridad judicial, sin parar en mientes en la sobrecarga de los Juzgados.

En consecuencia, la reforma no debe cerrar el paso a otras vías que permitan el lanzamiento del inquilino moroso sin necesidad de recurrir a un procedimiento de desahucio. Estas vías son el arbitraje, y el impropiamente llamado desahucio notarial. Del arbitraje me ocupé en la conferencia citada. Permítaseme, por lo tanto, que me centre en esta última figura.
De entrada, debo decir que la nomenclatura no es jurídicamente exacta, pues identifica desahucio y extinción del arrendamiento. La extinción del arriendo puede producirse por causas distintas del desahucio, como la perdida de la cosa arrendada. Y en segundo lugar, identifica el desahucio con el procedimiento judicial.

El desahucio, sin embargo, alude a la notificación, por el arrendador o el arrendatario, de poner fin al arrendamiento; se trata por lo demás de un acto que encierra una facultad mutua, como puede verse en el “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia” de Escriche.

Y de esta suerte se puede leer en la Novísima Recopilación 10,10, 3, un Decreto de Carlos III de 26 de mayo de 1770 que dispone que en los arrendamientos de tierras, fundos y posesiones de particulares, al principio del último año estipulado “tengan obligación el dueño y colono de avisarse para su continuación o despedida, como mutuo desahucio…”.
Como se observará, el citado Decreto denomina al aviso desahucio. Esta equiparación entre aviso y desahucio subsiste todavía en el Proyecto de García Goyena, que en el artículo 1496 establecía: “si el arrendamiento se ha hecho por tiempo señalado, concluye en día prefijado sin necesidad de desahucio”.  El Código Civil recoge este precepto con idéntico sentido, aunque sustituye “sin necesidad de desahucio” por “sin necesidad de requerimiento” (artículo 1565); luego en el artículo 1569 dispone que “el arrendador podrá desahuciar judicialmente al arrendatario”, entre otras razones: por la expiración del término y el impago del precio convenido.

La variación léxica del Código ha hecho que se pierda la antigua acepción de desahucio, tal que aviso necesario para la extinción del arriendo, y se haya constreñido a la más estricta de desahucio judicial. Sin embargo, todavía perdura en otros países de lengua española, al menos en Chile, ya que Ley 19.866 de 1 de abril de 2003 modifica la ley de arrendamientos en el sentido de admitir, junto con el desahucio judicial, el realizado mediante notificación notarial, siquiera esto no evite el tener que acudir a los tribunales si el arrendatario no se aquieta.

Por tanto, puede hablarse de desahucio notarial como expresión equivalente a requerimiento de desalojo. Pero no como procedimiento notarial para declarar la resolución del contrato. Esta declaración compete a la sentencia judicial o al laudo arbitral; excede en puridad de las atribuciones notariales. Quizás en ello estribe la razón por la que no se ha previsto una solución de esta naturaleza en la nueva Ley.

Ahora bien, lo que no podemos declarar los notarios, lo pueden acordar las partes. De ahí el título de este artículo “resolución convencional del arrendamiento”.La clave, por lo que después diré, radica en su establecimiento en instrumento público. La escritura, en efecto, puede resultar sumamente útil, ya que absorberá en su coste la prestación de asesoramiento, que habría de llevarse a cabo gratuitamente. Además permitiría incorporar un inventario de los bienes existentes en la finca, o fotografías acreditativas del estado en que se entrega. Y, como destacaba en aquella conferencia, hasta cabría que se domiciliaran las rentas en una cuenta controlada por el notario, de manera que éste pudiera asentar la falta de ingreso mediante acta notarial. El notario podría también recibir un eventual depósito en garantía del pago por la cantidad que se acuerde, con lo que se evitaría, en definitiva, los gastos y comisiones inherentes a los avales bancarios, que regularmente se vienen pidiendo.En esa escritura habría que pactar que el impago de las rentas, por ejemplo de dos consecutivas, dará lugar a la resolución del contrato, previo requerimiento notarial en este sentido, con la consecuencia de abandonar y dejar libre y expedita la vivienda en el plazo máximo que se determine, verbigracia, un mes.
Se trataría del viejo pacto de “lex commissoria”, tradicional en la compraventa, y perfectamente aplicable en lo que hace al arrendamiento, en el que tradicionalmente se ha visto siempre una venta del uso. No existe inconveniente ninguno desde el punto de vista institucional para su introducción convencional, tanto más cuanto con ello no se hace sino reproducir o moldear un efecto legal.

La resolución del contrato de arrendamiento no supone, a diferencia de la compraventa, una retransmisión de las respectivas prestaciones, sino pura y simplemente la cesación del uso; no se produce una “restitutio in integrum” ni provoca por lo tanto otra consecuencia que el abandono de uso cedido. El arrendador conservará las rentas pagadas y el derecho a reclamar las vencidas y aún las correspondientes al tiempo que tarde el desalojo. Pero esta peculiaridad, debida al hecho de constituir un contrato de tracto sucesivo, no quita que lo acontecido sea una resolución convencional del arrendamiento de cara al futuro. La “lex commissoria” no es aquí condición de existencia sino de subsistencia, de modo que la cesación en el  uso equivale a su restitución.

La escritura pública, que por definición se firma con conocimiento de causa, es el instrumento adecuado para moldear esa resolución convencional.
En consecuencia, podrían suavizarse los efectos asociados al desahucio judicial, ya porque se supedite el supuesto de hecho resolutorio al impago de un determinado número de rentas, o se conceda para el pronto desalojo una condonación total o parcial de las rentas pendientes, por imitación de lo establecido en el nuevo apartado 3 del artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento, o se reconozca la posibilidad de enervar el desahucio sin que se agote tras su primera utilización o por un término de gracia a contar desde el requerimiento correspondiente superior a un mes (véase el artículo 22, 5 de la citada Ley).

Naturalmente, no hay que excluir la posibilidad de que se introduzca un régimen más riguroso. Comprendo que esta conclusión resulta más arriesgada y no es tan segura como la contraria. Pero creo que en la actualidad el arrendamiento se debe contemplar bajo una nueva perspectiva, la de la movilidad, la posibilidad de variar de vivienda, sobre la base, en definitiva, de la reversibilidad del mismo. No es recibo que recaiga en los arrendadores el peso de la cuestión social que entraña el derecho a una vivienda digna. Esta vieja idea que latía en la antigua legislación arrendaticia ha sido la principal causa de su fracaso, patente en la carestía de arrendamientos. Resulta evidente a todas luces la necesidad de situar las cosas en su contexto. Por consiguiente, fuera de los arrendamientos de vivienda con protección social -que parecería lógico recibieran una protección especial-, en los demás casos carece de sentido la anteposición de la supuesta función social sobre la libertad contractual.

En mi opinión, sería perfectamente posible limitar y hasta excluir la facultad de enervación. De alguna manera la nueva Ley (artículo 22, 5 citado) favorece esta conclusión pues excluye su actuación en el procedimiento si no se han hecho efectivos los atrasos un mes antes de la presentación de la demanda y a raíz del oportuno requerimiento. Esta disposición revela un claro debilitamiento de la referida facultad. Pero, la subsistencia de la misma en el proceso judicial, pese a todo, no impide que pueda renunciarse a la luz del artículo 6, 2 del Código Civil, pues no hay perjuicio de tercero ni quiebra el orden público: la conservación del arriendo es una cuestión privada. El pacto por el que se negase al arrendatario la posibilidad de enervar la resolución no sería intrínsecamente nulo, al menos en el marco de un contrato entre iguales, tanto más si se realiza en escritura pública, es decir con conocimiento de causa. Claro es, que la prudencia obliga, y sobre todo cuando pretenda militar entre condiciones generales de la contratación o se imponga por un empresario a un consumidor, entonces sería recomendable prever términos de gracia para salvaguardar el contrato y evitar posibles abusos. Igualmente en la línea de agravar las consecuencias del incumplimiento se inscribirían otras cláusulas de raigambre clásica como la estipulación de una pena.
Llegados a este punto, tras esta enumeración de posibles contenidos, la cuestión realmente importante estriba en encontrar la manera de lanzar al arrendatario resistente sin recurrir al desahucio judicial.

En la conferencia de la Matritense propuse una cláusula arbitral. Se trata de una solución de “lege data”. Pero no se me oculta, al hilo de la propuesta con la que iniciaba este apresurado comentario, que cabe una solución todavía más expeditiva y rápida y, por el contrario, menos costosa: la ejecución de la resolución convencional.

Ahora bien, para ello haría falta una reforma legislativa en el sentido de atribuir a estas escrituras eficacia ejecutiva. Es bien sabido, que la escritura pública posee eficacia ejecutiva para el cobro de cantidades líquidas. Sin embargo, antaño la eficacia ejecutiva de las escrituras se extendía, al igual que las sentencias, a las obligaciones de dar. En este sentido, la resolución convencional lleva implícita una cláusula guarentigia (por la que antiguamente pactaban las partes la ejecutividad del contrato); hoy esta consecuencia, la ejecución, es una competencia legal, pero los magníficos efectos que tendría, cara a los arrendamientos, aconsejarían prever este supuesto.

Repárese en la modestia de mi petición, atinente a la eficacia ejecutiva de la escritura de arrendamiento y a la resolución convencional pactada con expresa indicación de su carácter ejecutivo (cláusula guarentigia). Creo que sería una medida muy beneficiosa y fácil de llevar a la práctica, sin entrar en otras consideraciones de mayor calado, y que no hacen el caso, sobre la atribución a la escritura pública de eficacia ejecutiva en otros supuestos distintos, merecedores de una reflexión más sosegada.

Y repárese también en la posibilidad de activar no solo el correspondiente procedimiento ejecutivo, sino también la ejecución directa en el caso de quedar  acreditado notarialmente el impago de la renta por medio de acta notarial, cuando aquélla esté domiciliada en una cuenta controlada por el notario, y una vez instada la resolución por medio del correspondiente requerimiento en el que se solicite el desahucio con indicación del plazo en que deba llevarse a efecto, supuesto en el que  no sería incongruente que el futuro legislador reconociera a la escritura, con los citados documentos complementarios, la ejecución directa y sin ningún otro trámite como hace la Ley actual respecto de la sentencia condenatoria.

No cabe duda que esta medida incrementaría exponencialmente el número de arrendamientos al dotar a los arrendadores de una seguridad jurídica por el momento notoriamente insuficiente.
José Ángel Martínez Sanchiz

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