Sociedades unipersonales: las cuestiones pendientes

Ha sido publicada no hace mucho tiempo una nueva versión codificada de la directiva 89/667 de 21 de diciembre relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único (véase DOUE de 1 de octubre de 2009). Puede ser, pues, éste es un buen pretexto para hacer algún repaso de algunos aspectos de la unipersonalidad societaria que tanta tinta ha hecho gastar a juristas del pasado siglo.

En efecto,  sobre la sociedad unipersonal se ha escrito muchísimo. Su historia estuvo unida, en su comienzo, a la cuestión relativa a la limitación de responsabilidad del empresario individual utilizando a la sociedad como vehículo para  conseguir tal propósito. Su admisión, hoy generalizada, costó no pocos esfuerzos, incomprensiones  y dudas que en parte siguen hoy vigentes. Me adelanto a decir que creo que la justificación de tales dudas depende no tanto de la admisión o no de la figura cuanto de las garantías que acompañen a su régimen positivo. Sin embargo no oculto que la historia de la sociedad unipersonal es la historia de las paradojas, de los recelos e incluso de los pequeños o grandes engaños porque en ella, como tantas veces pasa, nada es lo que parece. Paradójicas fueron las razones que se dieron para justificar su admisión: el otorgar el beneficio de la responsabilidad limitada al empresario individual fomenta la creación de empresas. De hecho la directiva 89/667 tiene su origen inmediato en el programa de acción para las PYMES aprobado por el Consejo CEE en 1986. Pero digo que son paradójicas porque fue precisamente la responsabilidad ilimitada de todos los socios uno de los elementos configuradores del nuevo tipo social que en la Baja Edad Media (y en un contexto generalizado de dinamización económica) se fue formando, abandonando los esquemas societarios justinianeos y dando lugar a la “sociedad general”, germen de la posterior sociedad colectiva.  Precisamente esa responsabilidad ilimitada era utilizada como fomento de la industria y el comercio pues generaba seguridad y confianza en los terceros que contrataban con la sociedad.

Es decir, como elemento de fomento del comercio y la industria se utilizaba la responsabilidad ilimitada de los socios. Vemos pues que si antes se primaba el interés y la seguridad de los terceros, hoy se prima más la seguridad del propio empresario. Si antes la confianza de los terceros en la solvencia de los socios era el acicate para dinamizar la economía, hoy lo es la supresión o disminución del riesgo del empresario.

Pero si ya el fundamento es paradójico, engañoso es pensar que el objetivo último de la admisión de la unipersonalidad societaria es favorecer el acceso del empresario individual a la responsabilidad limitada. Esto no es falso, ni mucho menos, pero seamos sinceros y reconozcamos que más que este interés, lo que ha estado presente a la hora de admitir la sociedad unipersonal no ha sido tanto el deseo de favorecer a la persona física comerciante o empresario cuanto a la sociedad filial con respecto a su matriz. Es decir, evitar que por las deudas de la sociedad filial pueda resultar responsable la matriz. Es muy significativa en este sentido la experiencia jurisprudencial italiana a propósito del antiguo artículo 2362 de su Código Civil que establecía determinados supuestos de responsabilidad ilimitada para el socio único.  Todos los casos que sobré él conoció el Tribunal de Casación estuvieron referidos a supuestos de sociedades filiales mono dependientes
Finalmente ha sido el recelo la última de las características de la sociedad unipersonal. No digo que los recelos no hayan estado justificados en determinadas ocasiones. Pero sí hay que decir que el recelo, unido a veces a un exceso de dogmatismo, ha provocado situaciones absurdas claramente contrarias a la seguridad del tráfico. Recordemos las resoluciones de la D.G.R. y N. de 13 y 14 de noviembre de 1985 que rechazaron la inscripción de sendos aumentos de capital de sociedades unipersonales argumentando que la anormalidad de la figura no admitía actos que supusieran su prolongación indefinida. Aunque sea cierto que un aumento de capital perpetúa la sociedad, no lo es menos que lo hace aumentando la responsabilidad del socio único frente a sus acreedores, por lo que se está aumentando la seguridad del tráfico. Tal aumento favorecía a los acreedores de la sociedad por lo que no había razón alguna para negar su acceso al registro.

Algo parecido pudo haber sucedido (y afortunadamente fue corregido a tiempo por nuestra Dirección General) en el supuesto planteado en la resolución de 14 de enero de 2002.Pretendía el registrador, por exigencias del principio de tracto sucesivo (¡cuándo comprenderemos que este principio tiene escasa  juego en un registro de personas!) la previa inscripción de la unipersonalidad para que tuviera acceso al registro un acto otorgado por una sociedad con tal carácter. Pero esto no tenía sentido alguno. La constancia de la unipersonalidad en el registro está pensada para evitar la responsabilidad ilimitada del socio único. Exigirla como condición para que puedan ser inscritos otros actos societarios, además de pretender atribuir a la inscripción unos efectos que no tiene, trae como consecuencia la disminución de las garantías de los acreedores, a los que se les sustrae el patrimonio personal del socio único y a los que por ello interesa más que la constancia de la unipersonalidad no se produzca.

En cualquier caso los recelos, las incomprensiones y las paradojas han de ceder desde el momento en el que la sociedad unipersonal es una realidad legislativa y han de ser sustituidos por la preocupación de que el régimen legal sea el mejor posible. En ese sentido ¿ha acertado la directiva y la transposición que de la misma ha hecho nuestro legislador?  Es obvio que no es posible ahora ofrecer una respuesta detenida a la pregunta, lo que nos obligaría a hacer un examen pormenorizado del articulado de nuestra Ley de Sociedades Limitadas. Pero en términos generales sí se puede afirmar que el legislador ha hecho todo lo que se podía hacer en el estado actual del desarrollo jurídico societario. Lo cual no quiere decir que la situación sea perfecta o esté completa, pues, como veremos, aún quedan al menos dos asignaturas pendientes.

En efecto, dos han sido también los problemas (podíamos decir las obsesiones)  frente a los que han tenido que luchar los juristas a la hora de admitir la unipersonalidad. Por un lado, la ruptura del principio de la responsabilidad patrimonial universal. Por otro, el riesgo de confusión patrimonial que la sociedad unipersonal representa. La respuesta que se ha dado tanto en la directiva como en el régimen que para las sociedades unipersonales está contenido en nuestra LSRL está basada en la publicidad de la situación. Es lo que yo he llamado en otras ocasiones “las cautelas del legislador”. De nuevo aparecen aquí los recelos y la desconfianza. El legislador ha creído conveniente que la situación de unipersonalidad deba ser conocida por todos los que entran en relación con la misma, intentando con ello potenciar al máximo su transparencia.

Consecuencia de ello es la doble publicidad que se impone. Por un lado registral (con una sanción especial y es posible que innecesariamente severa cual es la responsabilidad ilimitada); por otro, comercial (constancia de la unipersonalidad en documentación y anuncios de la sociedad, cuya ausencia carece, por cierto, de sanción, como además ha corroborado la resolución de la D.G.R. y N. de 13 de octubre de 2005). Y consecuencia también de ello es el régimen, muy preciso por cierto, que para la contratación del socio único con su sociedad ha sido impuesto en el artículo 128 de la LSRL. Con estas medidas se pretende terminar o al menos paliar el riesgo de la confusión de patrimonios que con gran acierto había ya denunciado en nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de noviembre de 1985. Pero ¿qué pasa con la ruptura del viejo principio de la responsabilidad patrimonial universal?  La respuesta a ello exige determinar cuál pueda ser el fundamento para extender la responsabilidad limitada al empresario individual y a la filial monodependiente, lo cual es ciertamente apasionante pero inabarcable en estas páginas.

Se ha pretendido ligar la responsabilidad limitada a la ausencia de poder sobre la empresa que constituye el objeto de la sociedad, a la existencia de una pluralidad de personas o a la existencia de una persona jurídica como nueva titular de la empresa que sustituye a los individuos que la forman. Estas tesis están hoy día superadas. En realidad la responsabilidad limitada  en las sociedades anónimas estuvo unida históricamente a la idea de privilegio que era la contrapartida, bien al riesgo que asumían los accionistas en las grandes empresas de la época colonial, en un principio, o bien al interés nacional de la empresa a desarrollar en un momento posterior (las grandes compañías de ferrocarriles, por ejemplo).

Pero hoy día solamente puede ser la existencia de un capital fijo e intangible el correlato más certero de la responsabilidad limitada, como ha puesto de relieve la resolución de la D.G.R. y N. de 21 de junio de 1990. Es lo que podemos llamar “ligamen entre responsabilidad y organización patrimonial de la empresa”. El capital se convierte en el contrapeso de la responsabilidad limitada. Pero esto exige, naturalmente, que la cifra de capital esté en condiciones de cumplir la función de garantía que asume, lo que ha de presuponer un determinado nivel de suficiencia en el capital que permita el pago de las obligaciones asumidas por la sociedad. Pasan entonces a ser dos los conceptos clave que han de ser utilizados para medir tal idoneidad: el objeto y el riesgo. Y de ahí surgen las teorías sobre la “capitalización adecuada al objeto social”, la idea de “suficiencia del capital social” y su correlato de la “infracapitalización”. En definitiva, la adaptación de la cifra de capital a la realidad propia de cada empresa.

Y si además, sustituimos el concepto “capital” por el de “recursos propios”, como ha señalado con acierto un sector de  nuestra doctrina siguiendo los ejemplos que sobre la infracapitalización nominal se contienen en la ley alemana de sociedades limitadas, tendremos una base aún más amplia para sustentar el fundamento de la limitación de responsabilidad: Que la sociedad esté dotada en todo momento de “recursos” que permitan la cobertura activa de las deudas frente a los terceros, o sea, que exista una proporción general entre todas las partidas del activo y del pasivo.

El reconocimiento con carácter general de este principio sería un buen sustituto de la responsabilidad patrimonial universal válido no sólo para las sociedades unipersonales, evidentemente, sino para todo tipo de sociedades que limitaran la responsabilidad personal de sus socios. Sería también una buena manera de combatir uno de los grandes problemas de nuestro mundo societario cual es su “infracapitalización crónica”.  Y a esto aún no hemos llegado del todo aunque existe en nuestra legislación un importante atisbo cual es el artículo 134.5 de la LSA al consagrar una acción de responsabilidad frente a los administradores por parte de los acreedores sociales “siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos”.

El otro gran tema pendiente en sede de sociedades unipersonales se refiere a las constituidas por personas jurídicas. No se olvide lo que antes se dijo: la sociedad unipersonal no se está empleando solamente para limitar la responsabilidad del empresario individual, sino sobre todo para constituir filiales monodependientes y grupos de sociedades. Las situaciones de base de ambos supuestos son completamente diferentes y se echa en falta un tratamiento específico y separado para esta segunda posibilidad, lo que ya se discutió al tiempo de elaborar la directiva.
Creo que hay algunos aspectos en las sociedades unipersonales filiales que aún no han sido suficientemente destacados, sobre todo en lo referente a su sistema de órganos y más en concreto a su junta general. Se ha enfocado el tema desde el punto de vista de si tiene o no sentido su existencia. Pero el verdadero problema no es tanto el de su existencia, que la tiene al menos formal,  cuanto el de la exteriorización de su voluntad, que tiene que ver con su composición y funcionamiento. Así, en una sociedad unipersonal en la que el socio único es una persona física, será éste el que exprese su voluntad haciendo constar únicamente que actúa “en funciones de junta general”. Pero si el socio único es una persona jurídica (societaria o no), parece lógico pensar que la formación de la voluntad de la sociedad filial se ha de adecuar a las normas de formación de la voluntad de la persona jurídica socia única.  Es lo más congruente con la propia naturaleza de la persona jurídica que decide la creación de una sociedad unipersonal de ella dependiente.
Y esto tiene relación con la manera hacer  posible que en la unipersonal puedan ser ejercidos, al menos indirectamente,  los derechos que a los socios de la matriz les reconoce la legislación societaria o cualquier otra que pueda resultar aplicable en función de su naturaleza. Piénsese que la sociedad matriz será una sociedad pluripersonal u otra persona jurídica. ¿Cómo se ejercen en la sociedad filial los derechos que todo socio y especialmente la minoría tiene en la sociedad matriz (pensemos en el derecho de información) o cómo se pueden impugnar por parte de esa minoría los acuerdos sociales? No se olvide que a través de la creación de cadenas de sociedades pueden acabar siendo sustraídas a cualquier tipo de control por parte de los grupos minoritarios de las entidades matrices todas las actividades que constituyen el objeto o los objetos del grupo entero.

José Manuel García Collantes

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