Urbanismo y corrupción: medidas cautelares, única solución

1. La inutilidad de la Jurisdicción Contenciosa en cuestiones urbanísticas: la inejecución de Sentencias como forma habitual de proceder contra la Administración cuando se la condena

1.a) Durante muchos años serví la cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura. Y allí, en Cáceres, pude contemplar, como precisamente enfrente de la Facultad, en una montaña hasta entonces sagrada para los extremeños, comenzaban a agujerearla y, como topos excavadores de túneles que desarrollan especializaciones morfológicas para hurgar galerías, las excavadoras y grúas hacían  madrigueras que comenzaban a tomar forma de trampas en las que escarbaban el alcor sin cesar, originando montículos de escombros, arañando y haciendo irreversible lo que durante millones de años la naturaleza había regalado a Extremadura…Mientras, un pleito pretendía ingenuamente, mediante una acción jurídica, ahuyentar aquella plaga sobre la Umbría, en que se encuentra además la Patrona de Cáceres y que, para colmo, era zona ZEPA (Zona Especial Protección Aves).

Se concitaban así todos los desafueros y despropósitos posibles contra el medio ambiente, la cultura, el urbanismo, la civilización, en suma. Pese a lo cual, todavía no podemos hablar de corrupción, sino de esa situación generalizada de desafecto por lo propio y por la historia y naturaleza, esa indiferencia por el largo plazo, esa búsqueda tosca del enriquecimiento a corto plazo y sin contemplaciones; en fin, la “cultura” de los nuevos ricos que asola y arrambla con todo, para lo que todo vale, y… cuidado con oponerse a ella. Lo cual, por cierto, contrasta con los países vecinos: si uno va a Fuenterrabía y lo compara con Hendaya, o a Badajoz y lo compara con Elvas, comprueba que tanto en un país más rico como en otro menos que el nuestro, la gente quiere a su ciudad y la conserva (en urbanismo lo progresista también es conservar, rehabilitar y mantener la identidad y no destruirla banalmente) y los políticos no se atreven a destruir lo que la historia legó a la ciudad. Las Administraciones ahí en esos países, también, han fomentado la cultura, la civilización, el patrimonio histórico, el paisaje, como parte de la educación y del Derecho. En Francia. EE.UU., y en Reino Unido, ya han creado fundaciones que tienen como objeto, precisamente, adquirir terrenos… para que no se construya sobre ellos.

Es en este caldo de cultivo de la impunidad, del menosprecio por lo heredado, por los bienes públicos (medio ambiente, paisaje, patrimonio histórico) donde, con facilidad, se generan, además acciones perversas y dañinas que ya engendran corrupción. Porque ese urbanismo general, hortera, banal y chato, que ha organizado la figura del Agente Urbanizador en toda España, supone minusvalorar lo que debe ser de todos y no de unos cuantos favorecidos por las Administraciones Públicas para su beneficio personal. No extrañe que el Parlamento Europeo haya exigido que se suprima esa figura detestable y fuente de privilegios, cuando no de abusos.
Pero sigamos describiendo de momento la situación para comprobar cómo, si las acciones urbanísticas aparentemente legales ya constituyen de por sí, mediante tecniquerías, lesiones irreversibles en no pocas ocasiones –tal como la inejecución de las Sentencias– es a partir de ahí cuando todo vale, y eso, lamentablemente, ha sido propiciado por una dejadez judicial que tristemente tenemos que significar.

1.b) ¡El pleito se ganó! La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, declaró la nulidad radical de toda aquella horrenda destrucción (que llamaban construcción) de la Montaña. Y la anuló, nada menos, porque eran terrenos que gozaban de la máxima protección: “terrenos no urbanizables de especial protección”. (Sentencia 24 de febrero de 2003 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en Recurso Contencioso-administrativo nº 66/2001, sobre modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres).

Lo que se impugnaba era una Orden de la Consejería de Vivienda, Urbanismo y Transportes de fecha 25 de abril de 2.000, por la que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana, declarando la nulidad de pleno derecho de la disposición impugnada, tramitada, naturalmente por el procedimiento abreviado, para así más correr y evitar impugnaciones (establecido en la, entonces, Ley de Fomento de la Vivienda, Ley 3/1995, de 6 de abril); modificación consistente en la reclasificación, como urbanos, de los terrenos situados en la zona de RUC, a instancia de la entidad Grupo Empresarial XXX que naturalmente era el primer Agente Urbanizador de Extremadura (muy cercano pues a la propia Junta de Extremadura).

Y así, razona la Sentencia: “La única conclusión de lo expuesto no puede ser otra que la de considerar improcedente la aprobación definitiva de la Modificación del Plan que se hace en la Orden que se revisa. En efecto, conforme a lo ordenado, ni el Ayuntamiento debió dar curso al proyecto de la promotora, como después veremos, pero sobre todo, ni la Consejería debió aprobar definitivamente esa Modificación porque en ese momento ya claramente los terrenos no reunían las condiciones que se imponían en el artículo 2 de la Ley de Fomento, esto es, no tener la consideración de no urbanizables de especial protección, porque a ese momento si la tenían ya con la Revisión del plan que ya se encontraba vigente.”

La Sentencia, de la que fue Ponente el Ilmo. D. Daniel Ruiz Ballesteros, Juez ponderado y prudente, también buen técnico en derecho público según es reconocido en el Foro, fue impugnada ante el Tribunal Supremo en casación. Y, sin sorpresa ni paradoja, impugnaron en casación, además de la empresa promotora –que es lo natural en defensa de sus intereses– simultáneamente el Ayuntamiento de Cáceres (a la sazón del PP) y la Junta de Extremadura (PSOE), coincidencia en las antípodas muy reveladora de un urbanismo preso en una maraña de regulaciones cuyo sentido no resulta ni mucho menos evidente a primera vista y cuya descodificación arroja, en ocasiones, sabrosas enseñanzas sobre el poder de los que hacen las normas. Y el Tribunal Supremo, en Ponencia de otro excelente Juez, Excmo. Rafael Fernández Valverde, Magistrado con gran experiencia en múltiples jurisdicciones y que es reconocido como un jurista realmente prestigiado, mediante Sentencia de 25 de septiembre de 2007, confirmaba plenamente lo que la Sala de Instancia había indicado: que toda la modificación del plan promovida por el Agente Urbanizador y al que habían obedecido tanto el Ayuntamiento como la Junta, era nula de pleno derecho.

Pero… la urbanización se hizo. No hubo medida cautelar que provisionalmente la paralizara. Y ahí sigue. La evidente burla de las Sentencias es continua. Ahí está, para quien quiera verla, la destrucción de la Montaña.

Naturalmente, las personas que adquirieron esas casas, sus casas, no tienen nada que ver con la situación ilegal; se han encontrado con ella, son también víctimas del entuerto administrativo y merecen todo nuestro respeto. Y si se lograra lleva a cabo la reconstitución de La Montaña, tendrían indudable derecho a la indemnización y al realojo, conjuntamente.

1.c) Tenemos pues dos magníficos Jueces y dos grandes Sentencias. ¿Y qué?  Las Sentencias no se ejecutan en Urbanismo. Así, en la propia Extremadura, en Badajoz, cuando se demostró hasta la saciedad que el “cubo” al lado de la Torre pese a su extrema ilegalidad tenía que ser demolido, el Tribunal Superior de Justicia abatió sus propias Sentencias y las del Tribunal Supremo para evitarlo.

Luego ¿sirven las Sentencias urbanísticas para algo más que para ponerlas en un marco como antigualla de la más exquisita pero obsoleta orfebrería jurídica? ¿Han hecho algo estos dos excelentes Magistrados para ejecutar sus Sentencias? ¿Se han mantenido el debido decoro y respeto que merecen en un Estado de Derecho las resoluciones judiciales? ¿Han tenido valor y coraje para llevar a cabo sus pronunciamientos? ¿Es imposible para el Tribunal Supremo adoptar alguna medida, supuesto que la ejecución ex artículo 103 LJCA es del Tribunal de Instancia o existen medios reales para evitar el fraude de inejecutar? ¿Merece la pena confiar en la Justicia como poder efectivo y no meramente moral? ¿Pero para qué están los Jueces cuando tienen que enfrentar su Sentencia con un incumplimiento rebelde por una de las partes? ¿Por qué se han doblegado a lo que les imponen las Administraciones y, a su través, el Agente Urbanizador? ¿Basta excusarse en que no se ha solicitado a lo mejor totalmente la ejecución para no llevarla a cabo, diga lo que diga el propio artículo 103 y siguientes de la Ley Jurisdiccional? Cuándo la LJCA dice que “las partes están obligadas a cumplir las Sentencias”, si esta es de nulidad, ¿No está ya anulada totalmente la actuación urbanística y tienen que llevarse a cabo sus debidos efectos? ¿Se toman en serio nuestros Jueces Contenciosos que el mismo precepto dice que la potestad de hacer ejecutar las Sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales? ¿Y lo de “Serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las Sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento”, como por ejemplo, modificar luego el plan urbanístico para que diga que es urbanizable o urbano incluso aquello que antes era no urbanizable ¨ de especial protección ¨?

No nos centremos en Cáceres. No. No es ni mucho menos un mal local. Este mal -inmunodeficiencia judicial a la ejecución de sus propias Sentencias urbanísticas- este eclipse de sus poderes y potestades, este abatirse ante el Agente urbanizador, es lo común y corriente. Los poderosos constructores no tienen quien les pare. Solamente los pequeños pueden sufrir algún que otro derribo y aún así acontece muy escasamente. En Urbanismo, los Jueces contenciosos son poderosos con los débiles y débiles con los poderosos. Así, ahora en Madrid, una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 2005, paralizó el PAU de Arroyofresno ¿Adivinan lo que ha sucedido? ¿Se habrá paralizado definitivamente una urbanización de dudosa legalidad o habrá habido un Auto “declarando la imposibilidad de ejecutar la Sentencia” y así todo continúa igual prácticamente? Lo de “hacer ejecutar lo juzgado” es un eufemismo en urbanismo. La inejecución de Sentencias en materia urbanística, si implican condena de deshacer lo mal hecho por la Administración, es lo normal. En Urbanismo, la inejecución de las Sentencias es un oscurecimiento en el Estado de Derecho. Hay aversión a ejecutar las propias Sentencias. Y lamentablemente, no ocurre nada. No pasa nada. Ninguna responsabilidad para nadie ni para con nadie. Si alguna vez se ejecutara con auténtica demolición una urbanización ilegal, pasaría a ser de inmediato noticia, como ha sucedido en el par de ocasiones en que, más o menos, se ha llevado a cabo.

Luego, cuando se habla de corrupción, como ha hecho recientemente el Parlamento Europeo (Resolución del Parlamento Europeo 18.3.2009) sobre el impacto de la urbanización extensiva en algunas regiones de España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, con fundamento en determinadas peticiones recibidas (2008/2248(INI)) miramos solamente a políticos y administradores, sin caer en la cuenta que como bien dice la Cámara europea, nuestros Jueces “no están preparados” para abordar estos temas.

Puesto que son los últimos, y por tanto los mejores (“No es que seamos los últimos por ser los mejores, sino que somos los mejores por ser los últimos” en frase clásica atribuida al Tribunal Supremo Norteamericano) y al mismo tiempo, por esencia, no hay forma de poner el cascabel al gato judicial, tiene que conseguirse alguna reacción por la sociedad civil que de cuenta de la actitud global e individual de los Jueces.

Dice así el Informe A6-0082/2009 Margrete Auken:

“Impacto de la urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, con fundamento en determinadas peticiones recibidas 2008/2248(INI)”.

(El Parlamento Europeo) “Expresa su preocupación y desaliento por el hecho de que las autoridades jurídicas y judiciales españolas hayan puesto de manifiesto que no están debidamente preparadas para hacer frente a las repercusiones de la urbanización masiva en las vidas de las personas, como prueban las miles de reclamaciones recibidas por el Parlamento y su comisión pertinente en la materia”.

Puede comprobarse tanto, la contundencia de la Resolución Parlamentaria Europea, como la franca confesión de parte que hace el Poder Judicial de que “no está preparado” para luchar contra la especulación urbanística, un ejemplo más, junto con otros. A confesión de parte, prueba cerrada, reza un viejo refrán. No insistiremos sobre esta vergüenza, salvo para señalar al Ministerio de Justicia y al Consejo General del Poder Judicial de habernos conducido a esta obscena ignominia. Y naturalmente, la debilidad gubernamental en materia tan sensible en relación con las Comunidades Autónomas, constituye parte de las irresponsabilidades de quienes muestran que el poder gubernamental, en relación con las Autonomías, no va más allá de cortar cintas e inauguraciones fastuosas, pero sin ningún contenido real.
Y sin embargo, los Jueces son la única esperanza. No podemos confiar en una Administración ya muy desprestigiada y en la que los escándalos urbanísticos, a falta de una buena técnica iusadministrativa, han tenido que acabar, eventualmente, en el Juez Penal. Así la STS, Sala 2ª, 27-11-2009 “delito contra la ordenación del territorio y prevaricación”. Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, indica textualmente: “Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude al Derecho Penal, como Ultima Ratio”. Y en la “disciplina administrativa”, sin lugar a dudas está también la ejecución por los Jueces Contenciosos de sus propias Sentencias. No se le conceden los poderes como ornamentación sino como potestades precisas que hay que utilizar con sabiduría, ecuanimidad y firmeza.En fin, tenemos a los Jueces de lo Penal ya decidiendo sobre los asuntos administrativos, a falta de mejor solución, dadas las circunstancias.

Pero es hora de que sean los Jueces Contenciosos los que reclamándose al más enérgico de los fueros que tienen a su disposición, recuperen la potestad perdida, aumenten su dignidad y prestigio y comiencen de una vez a aplicar la Ley hasta las consecuencias que en otros ámbitos, sin embargo, sí llevan a cabo con entera naturalidad. Por ejemplo, en las continuas desestimaciones, inadmisiones, en fin, denegaciones a los particulares en la mayor parte de las Sentencias Contenciosas       -que son casi siempre favorables a la Administración- las Sentencias se soportan por los administrados con paciencia y en todo caso se llevan a cabo. Claro que los particulares normalmente no son poderosos y no pueden combatir sino arriesgándose personal y financieramente, a diferencia de la Administración. Pero a ningún particular se le ocurre que después de perder la Sentencia, el Juez no la ejecute o, simplemente, admita que sea autoejecutiva por denegación de la nulidad solicitada. Se ejecutan y no se discute. Exactamente esto es lo que debería suceder también en Urbanismo, por muy poderosas que sean las Administraciones y su círculo social, su “Cohors amicorum”.

1.d) Ya la doctrina es consciente de que en urbanismo, los pronunciamientos judiciales, si declaran nulidades en edificaciones, urbanizaciones, construcciones, ya realizadas, no se llevarán a cabo. Ésta es la nueva inmunidad del poder: la inejecución de las Sentencias urbanísticas. Y esta inmunidad lo es también del Agente Urbanizador, que utiliza a la Administración como máscara con la que conseguir sus beneficios inconmensurables. Y es aquí donde anida la corrupción: en la inmunidad sobre la Ley lamentablemente consentida por las Sentencias Judiciales que declaran la imposibilidad de ejecución, porque quien incumple, sabe que luego, no pasará nada. No es que con esto lleguemos a la conclusión, ni mucho menos, de que detrás de toda inejecución hay un caso de corrupción. No. Puede suceder asimismo el error, por ejemplo, como caso que provoca la construcción ilegal. U otras causas pueden llevar a una edificación errónea.

Pero a no dudar, si no hay Ley aplicable –y no la hay precisamente si la Sentencia no se ejecuta– la corrupción hace metástasis y no hay cura posible. Y ello ya lo está diciendo la doctrina, e incluso, ya, casi la propia Judicatura Penal, dado que la Contencioso Administrativa está muy lejos de saber aplicar, como vemos, al Poder público la ejecución de sus propias Sentencias Urbanísticas.

Recientemente han aparecido dos excelentes monografías que se preocupan, seriamente, de la inejecución de Sentencias. “La imposibilidad de ejecución de Sentencias en el proceso Contencioso-Administrativo”, del profesor Doctor Rafael Gómez–Ferrer Rincón, y la de la profesora Doctora Gemma Geis Carreras, “La ejecución de las Sentencias urbanísticas”. Ambos trabajos, meritorios esfuerzos con inestimable metodología y un ponderado sentido de la realidad, examinan exhaustivamente este grave problema. Hay que estudiar ambos volúmenes para tener ya una clara conciencia del panorama, que es desastroso. Y, eventualmente, de algunos inteligentes remedios que se proponen para evitar la continuidad de esta extraña situación, incluidos los de mantener en sus propias manos el Tribunal Supremo, determinados aspectos y técnicas que lograrían que la rebelión de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de ejecución de Sentencias urbanísticas no continuase. Toda futura legislación que quiera, con seriedad y solvencia, abordar la reforma de la Ley jurisdiccional, habrá de partir de estos dos importantes trabajos.

Actualmente, hay que insistir, la situación es caótica. Y lo es, porque como otro sector de la doctrina ha indicado, la inejecución es consecuencia de la inevitable tendencia inercial a mantener el “status quo” que padece la Judicatura Contenciosa, siempre anhelante de manifestar su “prejugé favorable” a las actuaciones del poder.

En efecto, el espléndido trabajo “Demolición de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva. Reflexiones a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo de Ignacio Rodríguez Fernández, Fiscal de la Sección de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía Provincial de Granada Revistas@iustel.com Revista General de Derecho Administrativo 22 (2009) tiene el singular valor de proceder ya, directamente, de la Fiscalía. No es solamente la doctrina académica, más crítica siempre incluso por deber intelectual y gracias a la afortunada independencia relativa que siempre tiene, los que ponemos en cuestión, casi en solfa, la inejecución de las Sentencias Contencioso

Administrativas.
Comienza Rodríguez Fernández su trabajo, indicando:

“La Sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo, ha puesto fin a un expediente que empezaba a proliferar en la práctica contencioso-administrativa: la suspensión de la ejecución de la orden de demolición acordada en Sentencia firme a la espera de la aprobación de una innovación de planeamiento que puede suponer la legalización de las obras.” Nótese pues, como no había hipérbole ni epítome exagerado en nuestra afirmación inicial, visto incluso desde la misma Justicia. Luego examinamos la Sentencia.

“Para empezar, en la Parte General del Derecho Público español comienza a vislumbrarse con nitidez el lugar específico que corresponde al restablecimiento del orden jurídico, fuera del ámbito puramente represivo… Así, se acepta con naturalidad que no todo acto del poder público de contenido desfavorable para el particular tiene carácter sancionador… En las medidas de gravamen no sancionadoras, la causación de un daño al particular es un efecto colateral de la necesaria satisfacción de un interés público esencial, que constituye el fundamento y la finalidad de la medida… las medidas restablecedores se rigen por principios completamente distintos a los propios de las sancionadoras. La ilegalidad que las sustenta es genérica y no necesita de tipificación –en cuanto, en realidad, no se refieren tanto a comportamientos prohibidos como a los estados de cosas generados por esos comportamientos-; en el procedimiento no juega la presunción de inocencia; no es aplicable el principio non bis in idem por lo que resultan compatibles con las sanciones; además, no tiene sentido aplicarles técnicas de elección de la medida menos restrictiva ni consideraciones de proporcionalidad para atemperarlas a las circunstancias del afectado -al menos en el mismo sentido que en el Derecho sancionador-, en cuanto aquí lo fundamental es desarrollar una actividad idónea para el cese y remoción de los efectos ilícitos…”

“Al afirmar la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009 que la demolición es una medida restauradora de la legalidad, viene a fortalecer la interpretación que, desde antiguo, ha elaborado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de la medida de demolición de obras ilegales contemplada en la normativa urbanística. Esta jurisprudencia es una muestra destacable de calidad técnica y lucidez práctica que, por desgracia, no ha llegado a plasmarse suficientemente en el terreno de los hechos”. Apunte aquí el leyente que esta crítica coincide punto por punto con la que habíamos realizado nosotros, por lo que no puede calificarse nuestra postura ni de imprudente ni de exagerada.

Y sigue señalando el Fiscal Rodríguez Fernández: “La razón puede estar en una fatal combinación de grandes dosis de deslealtad de las Administraciones implicadas y de una seria falta de confianza de los propios Tribunales del orden Administrativo en sus capacidades de ejecución forzosa”. Advierta el lector la práctica identidad entre las afirmaciones de nuestro Fiscal y las que anteriormente hemos realizado. Coincidencia que -si bien es seguro, imagino, tendrá su precio, que habrá que pagar en una cierta incomprensión y aún rechazo por parte de algún dolorido o iracundo juez jurisperito irritado por el abandono del método tradicional de pura apología incluso en la crítica- habrá que convenir que es ya general, como luego además, veremos incluso en el ámbito comunitario.

Continúa el autor recordando que “La demolición no es una sanción sino una medida de restablecimiento de la legalidad…La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha sido categórica al afirmar que la demolición no es una sanción…el Tribunal Supremo responde que “la demolición no es una respuesta excepcional en el caso de obras ejecutadas sin licencia y no susceptibles de legalización sino la sanción ordinaria impuesta” por el ordenamiento jurídico. Es más, la Administración que, bien porque las obras no son legalizables, bien porque ha transcurrido el plazo de legalización, deja de acordar la demolición actúa de manera contraria a Derecho, vulnerando la Ley …Como señala igualmente el Tribunal Supremo, la demolición ha de alcanzar del mismo modo a las obras amparadas en una licencia cuando la autorización concedida es contraria al planeamiento aplicable, de forma que la anulación de la autorización lleva implícita la necesidad de demoler lo construido. De este modo, el derribo se erige en consecuencia directa e inseparable de la anulación. Es, por tanto, parte del fallo jurisdiccional y debe ser acordada, primero, y ejecutada, después, aunque en principio la demanda sólo se refiera a la ilicitud del acto…En las palabras de la Sentencia de 22 de julio de 2005 : “tratándose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbanísticas, la anulación de ésta comporta la obligación de demolición de aquéllas; de suerte que, ni la Sentencia que acuerda ésta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución pese a que el título sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia”.
Expresivamente ha dicho la Sentencia de 28 de abril de 2004  que la inherencia de la demolición a la anulación de la licencia deriva de la plenitud de las facultades jurisdiccionales de los tribunales del orden contencioso-administrativo. “el Tribunal de instancia tenía plena jurisdicción y competencia para hacer lo que hizo, es decir, decretar la demolición de las obras, una vez constatada su ilegalidad, y no remitir otra vez la cuestión al Ayuntamiento para hacer lo que ya tuvo oportunidad de realizar cuando, al no hacerlo, dio lugar a la desestimación presunta. Si las cosas fueran como el Ayuntamiento recurrente quiere, le bastaría a la Administración con guardar silencio para que todas las Sentencias estimatorias tuviesen sólo el efecto de volver a dar a la Administración una segunda oportunidad para hacer lo que no hizo, con grave quebranto de las facultades jurisdiccionales (artículo 67.1 de la Ley). El tribunal ha de ordenar, en definitiva, la demolición como consecuencia legal inherente a la Jurisdiccional) y del derecho de los demandantes a una efectiva tutela judicial (artículo 24 CE)”… anulación de la licencia, sin que esto suponga ninguna incongruencia respecto a una pretensión puramente anulatoria ni la sustitución ilegítima de las potestades de la administración, pues ésta vulneraría el ordenamiento jurídico no acordando la demolición, que es una consecuencia puramente reglada.
Así, es frecuente que la Administración obligada a la ejecución del fallo             –incluso cuando ella misma ha instado la nulidad de la licencia- trate después de evitar el derribo, poniendo toda suerte de obstáculos a la ejecución de la Sentencia que lo acuerda. De hecho, ha sido el uso ciudadano de la acción popular administrativa el que ha propiciado que –con la impugnación del acto denegatorio presunto- sean los tribunales contencioso-administrativos los que suplan esta “ostensible pasividad municipal para lograr que la legalidad se restablezca”. No obstante, justo es reconocer que también ha proliferado la utilización simbólica de los procedimientos judiciales tendentes al derribo de obras ilegales, como medio exclusivo de desgaste de rivales políticos. De este modo, no son extraños los casos en que se pierde todo interés en el sostenimiento de la pretensión –que pasa súbitamente a ser de imposible ejecución- cuando ya ha cambiado el partido en el gobierno de la administración implicada.

El último medio utilizado por la administración interesada en dejar sin ejecutar la demolición decidida por los órganos del Poder Judicial es la utilización del ius variandi de las normas de planeamiento municipal con el único fin de amparar las obras declaradas ilegales. Estamos, en tal caso, ante la llamada legalización ex post facto por innovación de planeamiento. Puesto que la legalidad de la licencia ha de evaluarse conforme a la normativa vigente al tiempo de otorgarse  –y la de las obras clandestinas, conforme a la normativa que le era aplicable al tiempo de acometerse-, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha abordado la modificación del planeamiento como una situación de inejecución de la Sentencia, que en nada afecta al fallo de ésta y que ha de valorar cuidadosamente el tribunal Sentenciador De hecho, el fenómeno generalizado de hostilidad municipal al cumplimiento de los fallos que acuerdan la demolición ha obligado a la jurisprudencia contencioso-administrativa a establecer con claridad los límites a la “legalización”.

En realidad, en la invocación municipal de las futuribles innovaciones de planeamiento, los tribunales contencioso-administrativos han observado una burda tapadera de la total dejación de las funciones regladas de restablecimiento de la legalidad por parte de los Ayuntamientos. En las lucidísimas palabras de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 31 de mayo de 2005: “resulta desalentadora la actitud municipal, que ante una vulneración de la legalidad urbanística, parece actuar meramente a efecto formales, sin intención alguna del ejercicio sincero de las competencias y obligaciones otorgadas, consolidando situaciones fácticas ilegales que no encuentran amparo en Derecho, pretendiendo justificar la falta de ejecución de sus propios actos respecto de futuras e hipotéticas legalizaciones sobre interpretaciones disparatadas de un texto legal no vigente al tiempo de dictarse la resolución, y en consideraciones a futuros cambios del planeamiento. Lo cual, si no valen los planeamientos vigentes, si de futuro toda actuación ilegal tiene arreglo con el simple mecanismo de adaptar el planeamiento a las situaciones ilegales, es igual que hacer lisa y llanamente tabla rasa con el urbanismo.

Un ejemplo reciente de esta jurisprudencia es la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de enero. Merece la pena un examen detenido de esta resolución pues ha puesto su justo y necesario fin a uno de los más criticables expedientes alumbrados por nuestra justicia contencioso-administrativa –y protagonizado por algunos Tribunales Superiores de Justicia, con flagrante desconocimiento por su parte de la reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo a que hemos hecho referencia-. Deseo nuevamente llamar la atención de que estas expresiones lúcidas y lucidas, coinciden exactamente con lo que vengo indicando sobre la desidia, si no pusilanimidad, de algunos Jueces Contenciosos, que desde los Tribunales Superiores de Justicia han dominado la inejecución de las Sentencias urbanísticas y con ello, muy a su pesar desde luego, y sin pretenderlo -van con buena intención basada en una equivocada percepción del principio de proporcionalidad y desde luego de su propia misión como Jueces- han venido a constituirse en el soporte –por inacción– de la corrupción urbanística (es el efecto perverso de las buenas intenciones). Porque con Jueces que no ejecuten sus Sentencias, como bien indica este autor y el propio Tribunal Constitucional, simplemente no hay justicia. Y por tanto, no se puede combatir la corrupción, sino que los corruptos, animados por la dejación de funciones de algunos Jueces, han logrado abatir los resortes jurídicos de nuestra sociedad. Lo que nadie ha pedido, hasta ahora, es responsabilidad.

“Ha consistido este proceder en la suspensión de la ejecución de demolición ordenada en Sentencia firme ante la expectativa de una futurible modificación del planeamiento aplicable. En el caso resuelto por la Sentencia constitucional aludida, se impugnaban ante el Tribunal de garantías dos resoluciones jurisdiccionales. Por una parte, el auto de 4 de noviembre de 2005 de la sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por el que se desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra la segunda resolución discutida, el auto de 27 de septiembre de 2005. Este último, dictado en la ejecutoria 22/2005, suspendía parcialmente el cumplimiento de la Sentencia del mismo Tribunal de 28 de noviembre de 2001, dictada en el procedimiento ordinario 1451/1997. En este procedimiento se había solicitado la declaración de ilegalidad de la construcción de una vivienda y de la licencia que la amparaba. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia declaró la ilegalidad de las obras y de la licencia otorgada, “debiendo demolerse aquéllas”. Tras ganar firmeza el pronunciamiento el 16 de octubre de 2003 –por la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento-, en fecha 20 de enero de 2005 el demandante instó la ejecución de la Sentencia. El Ayuntamiento, mediante escrito de fecha 21 de abril pidió la suspensión parcial de la demolición de las obras ilegales: “hasta tanto se apruebe la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Siero, actualmente en tramitación, que puede dar lugar a la legalización de lo ilegalmente construido, debido a los graves e irreparables perjuicios que se podrían irrogar en caso de su ejecución inmediata”. Mediante el citado auto de 27 de septiembre de 2005 el Tribunal Superior acordó la suspensión parcial del cumplimiento de la Sentencia en lo relativo a la orden de demolición “durante el plazo que se fije en ejecución de la presente resolución”. El tribunal argumentaba que: “no puede obviarse que en el juicio ponderado y equitativo que debe presidir toda solución, las graves consecuencias que para el titular de las obras conllevaría el cumplimiento inmediato de la ejecutoria sin esperar durante un plazo prudencial que concilie los intereses enfrentados, a discernir, con todos los datos sobre su acomodación a las determinaciones urbanísticas que se proponen revisar a efectos de su posible legalización”.

El recurso de súplica del demandante fue rechazado, por lo que éste presentó demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional. El recurso de amparo presentado aducía la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el articulo 24.1 CE. A juicio del demandante, la resolución impugnada chocaba con la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, puesto que, infringiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, disponía la inejecución de la demolición acordada sin que hubiera mediado ninguna modificación normativa que hiciera imposible la efectividad de la medida. Por otra parte, consideraba igualmente infringido el deber de motivación en la desestimación del recurso de súplica. El recurso fue admitido por providencia de 9 de enero de 2008 de la sección segunda del Tribunal Constitucional. En sus alegaciones, el Ministerio Fiscal apoyó la pretensión del recurrente en amparo. Mediante escrito registrado en fecha 9 de octubre de 2008, el Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesó que se otorgara el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y que, en consecuencia, se anularan los autos impugnados. Solicitaba así la retroacción del procedimiento y el dictado de una nueva resolución que respetara el derecho fundamental violado. El Fiscal argumentó que se había dejado de ejecutar lo resuelto en Sentencia firme sin la concurrencia de alguna de las causas que permiten la inejecución o la suspensión de su cumplimiento, otorgándose de este modo “más valor a los posibles perjuicios de quien construyó infringiendo el ordenamiento jurídico-urbanístico y al propósito de la Administración demandada de legalizar tan irregular construcción […] que a quien, como el demandante de amparo, pretende la completa efectividad de la legalidad declarada por los tribunales de justicia”. El Tribunal Constitucional estima en la Sentencia 22/2009 el recurso interpuesto

De este modo, los fundamentos jurídicos de la Sentencia comienzan acotando la impugnación a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de su ejecución en sus propios términos: “por haber acordado el órgano judicial la suspensión parcial de la ejecución de una Sentencia, en cuanto a la demolición de una construcción ilegal, con el argumento de la existencia de una propuesta normativa que podría afectar a la posible legalización de la construcción.. El Tribunal recuerda su propia jurisprudencia conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución de las Sentencias y de las demás resoluciones firmes: “lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas”. De este modo: “[e]l derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las Sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley”. “debe concluirse que la decisión judicial de suspender la demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente la legalizara, supone una vulneración del artículo 24.1 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos. En efecto, tomando en consideración que el principio general es la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y que sólo, de forma excepcional, cuando, en los términos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en que la disputa procesal fue planteada y resuelta.
El Tribunal Constitucional concluye que los dos autos del Tribunal Superior de Justicia de Asturias vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva “desde la perspectiva del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos”
Concluye nuestro autor, diciendo, diplomáticamente: “Quizá la razón de este desconcertante proceder -al que el Tribunal Constitucional ha puesto fin con toda razón- sea la tradicional aversión de los tribunales del orden contencioso-administrativo a cualquier modificación de la realidad y, por tanto, a toda forma de auténtica ejecución de lo resuelto. En todo caso, esta causa –por triste que sea- resulta más comprensible que otras motivaciones imaginables”. Por nuestra parte, sí que imaginamos que la situación de cercanía de los Tribunales Superiores con las Comunidades Autónomas, comienza a parecerse bastante al fenómeno descrito en la literatura económica norteamericana (Stigler por todos) de “captura del regulador”, y que hay que tomar medidas conducentes a que la independencia de los Tribunales Superiores no sea solamente una exquisita y formalista expresión de papel. En su momento, abordaremos este tema. Pero quede apuntada la expresión del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, y del propio autor, del repudio que esta comodidad judicial provoca en todo jurista que aplique la Ley. Es como si un Notario redactara la Escritura y luego no la firmara o si un Catedrático examina a un alumno y no le da la calificación. Es de una irresponsabilidad inmensa.

De ahí la expresión de Rodríguez Fernández: “Desde el punto de vista de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional tiene un  antecedente evidente en materia de demolición de obras ilegales en una resolución dictada hace ya veinte años: la Sentencia 149/1989, de 22 de septiembre. Ésta censuró el proceder de un tribunal contencioso-administrativo que mediante un ardid dilatorio se negaba a ejecutar la demolición previamente acordada” No es baladí la expresión del Fiscal: ardid dilatorio. Y es que lo es. Simplemente lo es. Y tienen los Jueces que acostumbrarse a que al igual que sus grandes Sentencias son objeto de comentario laudatorio, cuando incurren en dejación de funciones, las expresiones del vocabulario español son ricas, y no por ello difamatorias, sino espejos de la verdad, reflejo de hechos en los que bien podían mirarse. Y afortunadamente, algunos grandes Jueces lo hacen y, como los demás juristas, aprenden de sus errores. No pueden continuar los Jueces Contenciosos en ese infundado optimismo panglossiano y que, como en el cuento del molinero con el fiat  ius, piensen que también en España se puede decir: “Aquí hay jueces en Postdam”, como  replicaba el moledor prusiano a Federico el Grande.
En definitiva, parece que se es consciente de que la inejecución de las Sentencias urbanísticas es un fenómeno extendido, severamente censurado por el Tribunal Supremo, que sin embargo puede hacer mucho más pese al dictado del artículo 103.1 LJCA( el ejercicio de hacer ejecutar lo juzgado, corresponde al Juez que haya conocido del asunto en primera o única instancia).
Y desde luego, es una mala práctica con la que hay que acabar. Pero ya veremos, incluso con la Sentencia última del Tribunal Constitucional, si efectivamente el Tribunal Superior de Justicia de Asturias procede de verdad y efectivamente a la demolición de la obra ilegal. De momento, tengo mis dudas.

Quede indicado que, si después de esta STC un Alcalde decide legalizar lo que en Sentencia ejecutable se ordena demoler, incurre en prevaricación. Y que puede existir, vía acción pública, amplias acciones para exigirla. Y los Fiscales deben actuar.Pero quede indicado también que la gran dificultad, el inmenso inconveniente, es que cuando la Sentencia llega, llega siempre tarde. La obra ya está realizada y los costos económicos, la presión social, la coerción política, corroen las posibilidades de ejecutar la Sentencia. Y mientras, el Urbanismo está en manos del Agente Urbanizador y el Parlamento Europeo nos acusa de clara corrupción urbanística y de que los Jueces españoles reconocen que no están preparados para combatirla.

2. En búsqueda de una solución efectiva: las medidas cautelares, con oralidad y modificación del turno de reparto

¿Qué es, en definitiva,  la corrupción política urbanística para el Derecho? Pues sencillamente hacer de las normas públicas un negocio. Transaccionar con el acto administrativo en contra de las Leyes, poniéndole precio. Crear un “Mercado de Actos Administrativos”, que como un zoco, ofrece sus averiadas mercancías al mejor postor, para ventaja agiotista de munícipes, empleados públicos, y demás paniaguados.Claro está que existen otros ángulos, así el moral, el aspecto cultural…. También existe la corrupción en el ámbito privado, cuando los conflictos de intereses hacen saltar por los aires o simplemente lesiona la cuenta de resultados de los legítimos propietarios. Pero ahora, en España, lo que preocupa es la corrupción política, especialmente la urbanística,  y saber qué medidas pueden tomarse contra ella.
El pionero trabajo “Urbanismo y corrupción: algunas reflexiones desde el Derecho Administrativo”, realizado por la Dra. Blanca Lozano Cutanda Catedrática de Derecho Administrativo Universidad del País Vasco (UPV/EHU).  Revista de Administración Pública nº 172. Enero Abril  2007, pone de manifiesto con claridad la gravedad del problema y la necesidad de encontrar remedios ahora y aquí, dentro de nuestro ordenamiento, para reconducir la situación.

Mucho de lo que sucede en los fenómenos corruptos es consecuencia de colocar, desde la cuna hasta la tumba, un acto administrativo puramente discrecional y que  puede cambiar cuantas veces quiera el político de turno. Supongamos que existen normas de calificación de un terreno. Pues bien, si una mayoría circunstancial de un Ayuntamiento, sin control de un funcionario habilitado nacionalmente como eran los Secretarios, Interventores y demás cuerpos (que podían hacer advertencias de legalidad) , modifica una y otra vez esa calificación, es evidente que no existe ningún control previo que pueda impedir la corrupción y, al estar aprobado por mayoría, luego el Juez contencioso se encontrará con la apariencia de un acto válido sobre el que normalmente – y así ha ocurrido casi siempre – no lo va a parar con una medida cautelar. La consecuencia es evidente, como en la aporía de Aquiles y la tortuga, el Estado de Derecho nunca alcanzará a la democracia local cambiante para imponer reglas jurídicas estables.
El urbanismo hoy se negocia. La existencia de convenios urbanísticos, urbanismo concertado, Agente Urbanizador, son los ejemplos claros que el Parlamento Europeo (Informe Auken) ha demostrado que están en la base de toda la corrupción. Eso, y la falta de respeto al derecho de propiedad, que es un derecho fundamental en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el Convenio Europeo, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el Pacto de Nueva York de libertades, en fin, en todos los lados, menos en la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional  y parte de nuestra doctrina, que sigue aferrada a la idea del “terrible derecho”  que desde Stefano Rodotá se ha convertido en un mantra repetido monótonamente, y que como todo lugar común ha acabado perdiendo sentido de la realidad. La Unión Europea, pragmáticamente, está cambiando esta situación poco a poco.
En todo caso, lo que no se puede es seguir enfrentando Democracia con Estado de Derecho. Es decir, lo que no cabe es que la mayoría oportunista de un Ayuntamiento, cambie y recambie, califique y recalifique, sin cesar y con bastante ocultación, lo que el Plan y la regla de Derecho tiene establecido.

Pero cuando así se actúa, y esta es exactamente la base de la corrupción, la fórmula descubierta hace más de medio siglo se llama medida cautelar.
Éstas son medidas que adopta el Juez mientras el juicio está teniendo lugar, no después, cuando ya no se puede hacer nada, ni siquiera, ejecutar la Sentencia
La fórmula para acabar con este indecoroso estado de cosas, no es muy complicada. Exige, eso sí, un esfuerzo de trabajo por la Judicatura y asumir conciencia de su propio valor. Son tres los pasos que hay que dar, por lo demás, según he contrastado con los propios Magistrados, perfectamente posibles. Primer paso: Otorgar de inmediato, la medida cautelar y sin fianza alguna. Segundo paso: Cambiar el turno de reparto por evidente urgencia, ya que en todos, absolutamente todos los casos en que se va a transformar irremediablemente la realidad por una obra física, siempre existe “periculum in mora”. (una vez construida la obra, removida la tierra, realizada la urbanización, hecho el objeto del contrato, ya se habrá siempre transformado la realidad de manera totalmente irreversible). Tercer paso: convocar a VISTA ORAL, inmediata para que las partes entren directamente en el fondo del asunto. La Vista oral, es imprescindible, no sólo porque lo demande la Ley en los casos en que la competencia es del Juzgado de lo Contencioso, sino porque es perfectamente posible acordarlo así en todos los casos. Vista que en estos casos, debe ser todo lo extensa que proceda, ya que el Juez o Tribunal va a poner Sentencia inmediata sobre el fondo del asunto. Sentencia que tendrá que tener DOS características, perfectamente ajustadas a nuestro Derecho: de un lado, no debe tardar mucho y en la práctica, no demorarse más que un mes. Y en segundo término, debe ir siempre acompañada de condena en costas. Pero notemos, condena en costas por el trabajo efectivamente desplegado, y además fijada por el propio Juez, como ya hace con satisfactoria frecuencia el propio Tribunal Supremo. La condena en costas, no puede ser en estos casos, lugar para resarcirse de un posible daño emergente, porque por definición, en tan corto plazo de tiempo, no habría daños. Y, afortunadamente, lo que está imponiendo el Tribunal Supremo (Contencioso) en costas no es la barbaridad con que actúan los Jueces de lo Civil, que remiten a baremos del Colegio de Abogados, que no tienen nada que ver con la realidad, y que actúan como obsoletos sistemas arancelarios, que son totalmente irreales y muy lesivos para quien resulte condenado.

Tres medidas, tres. Y los Jueces de lo Contencioso serán “estrellas”, desde luego, pero de un firmamento en que el astro rey será, ya la Justicia. Y con tales luceros, lograrán la gratitud y reconocimiento de los ciudadanos honrados, que siguen siendo la mayoría.
En España, cuando se quiere, las medidas cautelares funcionan, como así sucede en extranjería, donde se consiguen acciones fulminantes “inaudita parte” en apenas dos o tres horas. Y las otorgan los Jueces Contenciosos. No sería una innovación radical, sino una aplicación paliativa de una amenaza, como es la corrupción urbanística, que puede laminar la confianza civil y política hasta extremos realmente dañinos y con graves consecuencias.
No hace muchos días, tuve ocasión de conocer, por razones familiares, un pleito en Austria, en los Tribunales de Viena, que versaba sobre energías renovables en un asunto varias veces multimillonario. El 15 de diciembre de 2009, la parte contraria solicitó medidas cautelares que fueron concedidas “inaudita parte” el 17. El lunes día 4 de enero de 2010, tuvo lugar la Vista. Duró diez horas (con una ligera interrupción para tomar un refrigerio) y con una traductora, manejando Derecho español y austríaco y comunitario, la Juez, a las 12 de la noche, clausuró la Vista, habiéndose enterado perfectamente del asunto, tan complicado y con tantos intereses económicos como cualquiera de Urbanismo aquí en España. La Vista fue inteligente,  con autoridad pero nada autoritaria, con cortesía y corrección, permitiendo explayarse si la Juez entendía que ese punto no estaba claro, solicitando además de veracidad en los hechos, opiniones en determinados aspectos aclaratorios de las decisiones empresariales que se habían tomado y por qué. En fin, sumó los hechos, con exactitud y precisión mas con extensión también y luego se informó de por qué se actuaba y que suponía también para un empresario extranjero la asimetría en la información sobre las tecniquerías legales locales. En fin, tuvo un juicio ponderado completo, dirigiendo el debate y con evitación de circunloquios al mismo tiempo permitiendo ofrecer la opinión, por ejemplo, de en qué consistía en concreto la mala fe de la otra parte en nuestra opinión, exigiendo referencias concretas. En fin, un acto de verdadera justicia.
El día 11 de enero de 2010 ya estaba la resolución, que además se ejecutó de inmediato. ¡Eso es Justicia! Claro que los Jueces tienen que realizar un esfuerzo, sacrificio y trabajo que, hoy por hoy, sigue estando entre nuestros mejores sueños.

Y también en Francia, con el Code de Justice Administrative, las “medidas provisionales”, tomadas en referé, delimitan claramente la obligación, el deber jurídico de otorgarlas y en plazo brevísismo. Ésta es la única fórmula en ámbitos como el urbanismo en que día a día que pasa, zanja a zanja, la situación deviene irreversible tácticamente y luego los Jueces ya no se atreven a hacer Justicia. Porque el mandato constitucional es también, ejecutar lo juzgado. Y de esto, en urbanismo, los Jueces Contenciosos se han olvidado. La adopción de las medidas cautelares es ya la única solución, y con oralidad extensa y buen trabajo, la batalla por la honradez no está perdida. Todos ganaremos de estas medidas, adoptadas de esta forma y en estos lapsos, y con solución inmediata posterior. Los únicos que perderán, serán los corruptos.

José Eugenio Soriano García

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