En la disciplina urbanística, como en el siete y medio, tan malo es no llegar como pasarse

Una reciente sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo es el pretexto de estas notas sobre las insuficiencias administrativas y los excesos penales en materia de disciplina urbanística. Me refiero a la sentencia de 27 de noviembre de 2009 (recurso de casación 1539/2009), relativa a unos hechos acaecidos en el municipio de Andratx. Una de las personas condenadas es el alcalde de esa población, quien había realizado unas obras en una parcela de 3.930 metros de superficie, ubicada en suelo rústico en el que se admiten construcciones destinadas a funciones agrarias (suelo al que corresponde la protección paisajística más reducida D, siendo A la máxima categoría). Al ejecutar las obras transformó una instalación agrícola preexistente, en una vivienda de 129 metros cuadrados de superficie. Esa obra se realizó contando con licencia del Ayuntamiento (aunque otorgada de forma anómala y sin precisar el contenido mínimo descriptivo de lo que se permitía construir), pero sin contar la construcción con otros títulos administrativos habilitantes de competencia autonómica exigidos por razón de la calificación urbanística del terreno.

Entre otras consideraciones, en dos ocasiones ese pronunciamiento judicial califica la situación urbanística de España como “desastrosa”. A juicio del Tribunal Supremo, una de las causas de ese resultado es: “la inoperancia de la disciplina administrativa”. Es más, según esta resolución judicial, es precisamente la inoperancia de la disciplina administrativa lo que justifica buscar soluciones en el Derecho penal.

Pues bien, la tesis que aquí defiendo es que la incuestionable inoperancia de la disciplina urbanística en sede administrativa, no justifica que en sede judicial penal se haga una interpretación expansiva del artículo 319.1 del Código Penal. Aquí no se cuestiona que, hoy como ayer, la ausencia de disciplina urbanística es un problema de extraordinaria gravedad. Estamos ante un reto preconstitucional que no ha logrado resolver el actual sistema democrático. Después de que la Ley del Suelo de 1956 omitiese la regulación de las potestades de disciplina urbanística, se intentó reaccionar con la Ley del Suelo de 1975, que en su Exposición de Motivos afirmaba lo siguiente: “Todo el poderoso arsenal de instrumentos técnicos, económicos y jurídicos a que hasta ahora se ha hecho referencia, puestos al servicio de una concepción de desarrollo urbano que dosifica ya adecuadamente ingredientes de libertad y de intervención, puede resultar absolutamente ineficaz, y de hecho en algunas ocasiones lo ha sido, si se rompe el último y definitivo eslabón de la cadena, el de la aplicación efectiva de las leyes urbanísticas y de los planes de ordenación”.

Hoy en día, 35 años después de esa Ley del Suelo, la disciplina urbanística sigue siendo una asignatura pendiente de nuestro ordenamiento jurídico. Cuando escribo estas líneas, leo en un diario del domingo 24 de enero de 2010, que en la localidad malagueña de Carratraca se han quedado sin alcalde, porque quien llevaba 10 años presidiendo la corporación municipal, ha renunciado a su cargo para no ejecutar un centenar de sanciones urbanísticas impuestas a alguno de sus convecinos … y potenciales electores.

Que la indisciplina urbanística sigue siendo hoy un grave problema es un diagnóstico que no admite controversia; pero la medicina para sanar esa situación patológica no está necesariamente en el quirófano del Derecho penal (que debe ser la última solución), sino en la botica del Derecho administrativo (que debe asumir profundas reformas para reaccionar ante la inactividad en el ejercicio de las potestades sancionadoras y de restablecimiento de la legalidad vulnerada).

Sin perjuicio de la importancia práctica fundamental de medidas preventivas como las que ofrece la intervención notarial (artículos 17.2, 19.4 y 20.1 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo de 20 de junio de 2008), aquí me voy a centrar en las medidas represivas y defensivas que se pueden adoptar en sede administrativa. Esas respuestas pueden instrumentarse mediante dos figuras jurídicas próximas pero diferentes, como son la potestad sancionadora, y la potestad de adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada.

Las sanciones administrativas

Corresponde a las Comunidades Autónomas tipificar las infracciones y sanciones administrativas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. En la actualidad se tipifican como infracciones muchas conductas a las que corresponden sanciones duras y severas (que pueden alcanzar magnitudes económicas astronómicas). Por tanto, en el plano abstracto del deber ser, las normas son técnicamente correctas y tienen el rigor punitivo exigible.
El problema es que la Administración no ejerce sus potestades y tolera situaciones de grave irregularidad. Aunque no existe margen de discrecionalidad para actuar o no hacerlo, porque la sancionadora es una potestad reglada de obligado ejercicio que no está abierta a un uso estratégico, lo cierto es que la estatua de don Tancredo se erige en el patio de la casa consistorial de la mayoría de los ayuntamientos de España. Cuando la pasividad no es absoluta y el ayuntamiento «se atreve» a imponer una sanción, siempre queda la vía de no ejecutarla y no exigir el pago de la multa, o no proceder a la ejecución subsidiaria del derribo de la construcción ilegal. Los alcaldes y concejales de urbanismo tienen miedo no sólo al coste electoral de medidas impopulares, sino también al coste de las represalias sociales o familiares que podrían adoptar sus convecinos en el caso de ser efectivamente sancionados.

Por tanto, el remedio a la actual situación no es endurecer las sanciones (que ya tienen una severidad rigurosa y proporcionada), sino introducir técnicas jurídicas que permitan reaccionar de forma eficaz contra la tolerancia y la pasividad municipal. A tal efecto, algunos proponen alejar de los convecinos el poder punitivo, y arrebatar a los pequeños y medianos Ayuntamientos la titularidad de la potestad sancionadora, para poner algunos kilómetros de por medio, llevarla a la capital, y atribuírsela a las Comunidades Autónomas.

Otros sugieren imitar la experiencia de Galicia, o mejor la de Canarias, donde utilizando la figura políticamente neutral de las Administraciones independientes, existe una «Agencia de protección del medio urbano y natural». Se trata de algo así como una CNMV del mercado del suelo, encabezada por un director ejecutivo de carácter profesional, y configurada como un consorcio del que forma parte no sólo la Comunidad Autónoma, sino también los cabildos y los ayuntamientos que lo soliciten.

Para valorar la utilidad de esas fórmulas que revisan la organización administrativa, debe ponderarse que hoy en día, todas las Comunidades Autónomas ya tienen competencia para suplir la inactividad de los ayuntamientos en materia de disciplina urbanística, … y pese a ello, la casa sigue sin barrerse, pues la pasividad municipal da paso al inmovilismo autonómico. De ahí que no faltan quienes también desconfían de la diligencia y efectividad de esas estructuras burocráticas de nuevo cuño, y prefieren trasladar las soluciones a la sede judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, para ello sería indispensable reformar el artículo 29 de la ley jurisdiccional de 1998 (LJCA 29/1998), pues esa vía procesal para reaccionar frente a la inactividad de la Administración se ha demostrado insuficiente en la experiencia práctica, y abiertamente inútil para muchas situaciones urbanísticas irregulares.

Por otro lado, sin perjuicio de la utilidad práctica de una figura democrática como la acción pública en materia de urbanismo, hay quienes proponen buscar soluciones reforzando la legitimación procesal del ministerio fiscal ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Aunque según el artículo 124 de la Constitución, la misión de la fiscalía es “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad”, en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa, la LJCA 29/1998 le atribuye a la fiscalía una función marginal (reducida al proceso especial de defensa de los derechos constitucionales, o a instancias tan peculiares como el recurso de casación en interés de ley). Sólo la falta de imaginación y la inercia dogmática en la configuración de ese orden jurisdiccional contencioso-administrativo, explica que el ministerio fiscal no pueda promover de oficio un litigio contra quienes hayan cometido graves infracciones en materia urbanística, o contra los alcaldes y concejales que las toleran y permanecen inactivos.

Por otro lado, en ese orden jurisdiccional no se realiza un control objetivo de la legalidad urbanística para defender al interés general, sino un control subjetivo orientado a satisfacer las pretensiones procesales del recurrente (es decir la finalidad es proteger los derechos e intereses individuales). En a jurisdicción contencioso-administrativa sólo se sientan en el banquillo judicial las disposiciones administrativas; quien vulnera la legalidad es una persona (el promotor, el concejal o el alcalde), pero quien se sienta en el banquillo es un acto administrativo o un reglamento, pues el fallo de la sentencia se limita a anular el acto o reglamento, pero no condena a quienes lo dictaron o aprobaron. Además de sentarse en el banquillo de la jurisdicción penal, aquellas personas también deberían encontrar asiento en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Las medidas administrativas de restablecimiento de la legalidad vulnerada

Desde una perspectiva técnica y dogmática, las sanciones administrativas se diferencian de las medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada. La infracción de las normas imperativas y prohibitivas puede tener distintas consecuencias jurídicas. La sanción o castigo no es el único efecto que puede resultar de la infracción de las normas del ordenamiento; son diversas las consecuencias jurídicas que derivan de la vulneración de las normas entre otras, interesa recordar aquí las siguientes: (i) el restablecimiento de la legalidad vulnerada (función defensiva de la obediencia al Derecho); (ii) la imposición de un castigo o sanción por la comisión de una infracción tipificada en una norma (función represiva); (iii) la nulidad de la norma, acto o negocio jurídico (función depuradora del mundo del Derecho); (iv) la indemnización de los daños y perjuicios causados (función resarcitoria).
Las medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada cumplen una función defensiva de la fuerza vinculante de las normas imperativas y prohibitivas; esa función permite imponer coactivamente la obediencia al Derecho, mediante la cesación forzosa de la situación de desobediencia. Mientras que las sanciones administrativas tienen una «función represiva» imponiendo un mal al infractor, las medidas de restablecimiento de la legalidad persiguen evitar que perdure la infracción y sus efectos, se trata de evitar que ese mal persista y se consolide, creando un precedente irregular tolerado o consentido por los poderes públicos. El objetivo es reponer el “statu quo” a una situación conforme a Derecho. Así ocurre, por ejemplo, cuando se ordena la demolición de un edificio ilegal construido sin licencia en suelo rústico especialmente protegido, o cuando se ordena la suspensión de unas obras que se están ejecutando por encima de lo que permite la licencia urbanística.

Ocurre que el virus de la tolerancia y la inactividad burocrática no se limita a la potestad sancionadora, sino que también alcanza a las medidas de restablecimiento de la legalidad (como las órdenes de suspensión o de demolición de obras irregulares, o los procedimientos administrativos de revisión y anulación de licencias ilegales). Ahora bien, justo es reconocer que ese tipo de inactividad no se produce sólo en materia urbanística; baste pensar en la pasividad de la Administración policial a la hora de aplicar las medidas de restablecimiento de la legalidad cuando se trata de extranjeros que permanecen ilegalmente en España.

A esa pasividad en el restablecimiento de la legalidad urbanística se añade un problema de técnica jurídica, como es calificar el plazo para ejercer las medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada como un supuesto de caducidad y no de prescripción. Una vez transcurrido el plazo de caducidad de 4 años sin que en ese período de tiempo la Administración haya adoptado medidas de disciplina urbanística, aunque la obra sea ilegal no podrá ser demolida, y quedará sometida al régimen de fuera de ordenación (que impide mejoras o ampliaciones, pero no las obras estrictamente necesarias para conservar la edificación). Mientras que la caducidad no admite interrupciones del cómputo del plazo para beneficiar el tráfico inmobiliario entre particulares, la prescripción es susceptible de ser interrumpida por actuaciones administrativas de disciplina urbanística, y así se refuerza la posible vigencia efectiva de las normas imperativas y prohibitivas que protegen los intereses generales.

En relación a la obediencia y la vigencia efectiva de las normas urbanísticas, hay en nuestro ordenamiento un trato asimétrico entre las normas de Derecho público y las de Derecho privado, que conduce a situaciones grotescas e impropias de un Estado social: para defender sus intereses individuales en materia de servidumbre de vistas y distancias mínimas entre construcciones, el vecino colindante tiene un plazo de 30 años para emprender acciones judiciales contra quien ha infringido las normas urbanísticas, y ha realizado una construcción que le deja sin vistas a la costa (artículo 1963 del Código Civil); pero para proteger al interés general en materia urbanística, el ayuntamiento sólo tiene 4 años para reaccionar ante la misma irregularidad, y aplicar en ese plazo las correspondientes medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada.

No terminan ahí los defectos de técnica jurídica imputables al Derecho Administrativo, que nos ofrece escenarios tan paradójicos como el siguiente: mientras que se puede revisar en cualquier momento una licencia urbanística nula de pleno Derecho (artículo 102 de la LPAC 30/1992), las construcciones realizadas sin licencia no pueden derribarse una vez transcurrido el plazo de 4 años. Por tanto, goza de mayor protección jurídica quien de forma abierta y desnuda se sitúa fuera de la ley y prescinde de la licencia. La lección es clara: se fomenta seguir la misma estrategia del caracol que sigue el Ayuntamiento; lo indicado es esconderse y no ir a la casa consistorial a presentar papeles y solicitar licencias; lo más ventajoso es la absoluta pasividad del promotor frente a los controles urbanísticos de la burocracia.

Las medidas penales

Aunque la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009 impone castigos tanto por delitos de prevaricación, como por delitos contra la ordenación del territorio, aquí me voy a ceñir a esa última infracción penal. Los delitos de prevaricación o cohecho no son privativos del urbanismo, sino que resultan de la falta de rectitud burocrática, y se extienden a cualquier ámbito de la actuación administrativa en la que se gestionan materias con relevancia económica. Una cosa es el problema general de la corrupción económica de autoridades públicas y funcionarios, y otra cosa es la cuestión más concreta de la indisciplina urbanística. Dejando al margen los asuntos de corrupción, y asumiendo la intervención mínima del Derecho penal, el castigo debería reservarse a los casos en que concurra una doble circunstancia: (i) que se construya en un suelo donde nada se puede edificar, por ser un terreno especialmente protegido por la normativa urbanística; y, (ii) que además de existir una infracción de la normativa urbanística, la construcción lesione gravemente los valores ambientales o paisajísticos protegidos por la ordenación del territorio.

Pues bien, a la vista de las particulares circunstancias de hecho del «caso Andratx», parece clara la comisión de delitos de prevaricación, pero es abiertamente discutible la existencia de un delito contra la ordenación del territorio. Dejando al margen la penosa y farragosa redacción del texto de la sentencia de 27 de noviembre de 2009 (un ejemplo paradigmático no sólo de la torpeza literaria de muchos magistrados, sino también de las limitaciones de su capacidad de argumentar en Derecho para convencer a los lectores de la resolución judicial que son ajenos al litigio), es difícil, muy difícil evitar la sensación del espíritu justiciero del ponente. En vez de esforzarse en motivar en Derecho por qué razón entiende vulnerado el bien jurídico de la ordenación del territorio1, bajo afirmaciones apodícticas el ponente parece únicamente preocupado por impedir una situación de impunidad del alcalde, como consecuencia de la escasa o nula eficacia práctica del Derecho Administrativo, dada la inactividad burocrática en la adopción de medidas sancionadoras o de restablecimiento de la legalidad vulnerada.

Tanto en el foro como en la cátedra, existe la opinión común de que la redacción del artículo 319.1 del Código penal es manifiestamente mejorable, para reforzar la certidumbre y la seguridad jurídica sobre los casos que en justicia se pueden subsumir en ese precepto, que dice así: “Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección”.

Es unánime el criterio de considerar que no toda infracción urbanística da lugar a la comisión de ese delito, que sólo debe aplicarse a las infracciones más graves que atentan de forma relevante contra el bien jurídicamente protegido por el artículo 319.1 del Código penal: el uso racional de los recursos naturales mediante la ordenación del territorio. Lo que legitima la aplicación de ese precepto no es la “inoperancia de la disciplina administrativa”, sino la efectiva lesión del bien jurídicamente protegido. Que en la actualidad el Derecho administrativo no llegue a hacer plenamente efectiva la legalidad urbanística, no justifica que los tribunales se pasen en la aplicación del Código penal. Estoy plenamente convencido que la conducta del alcalde de Andratx es reprochable, pero tengo serías dudas de que sea técnicamente correcta la aplicación del reproche tipificado en el artículo 319.1 del Código Penal.

Recapitulación
Comparto la opinión sobre la desastrosa situación urbanística creada por la inoperancia de las potestades administrativas para sancionar o restablecer la legalidad vulnerada.Además, a la vista de este y otros casos de aplicación del artículo 319.1 del Código Penal, también considero desastroso el paisaje de incertidumbre e inseguridad jurídica creado por la defectuosa técnica jurídica en la descripción del delito que tipifica este precepto legal, y por los excesos de la jurisprudencia que lo aplica.En el escenario de urbanístico que aquí se describe, entre las técnicas del Derecho administrativo que no llegan, y los tribunales que se pasan al aplicar el Código penal, el ciudadano «juan español» preocupado por el desarrollo territorial sostenible y el uso racional de los recursos naturales, ve febril que el Derecho no llega o se pasa; o por decirlo en los términos empleados por Muñoz Seca y puestos en los labios de don Mendo (versículo 248 y siguientes):

“Y el no llegar da dolor,
pues indica que mal tasas
y eres del otro deudor.
Mas, ¡ay de ti si te pasas!
¡ Si te pasas es peor!”.

1 La sentencia de 27 de noviembre de 2009 no razona en Derecho por qué razón se lesiona al bien jurídico de la ordenación del territorio; la resolución judicial se limita a realizar una afirmación apodíctica y desnuda de argumentación jurídica, que se apresura a rechazar cualquier opinión disidente: “Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajística, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude [sic] al Derecho Penal, como Ultima Ratio. Sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por transgresiones [sic]. No es admisible dudar de que el hecho afecta gravemente al bien jurídico penalmente”.

En este caso de Andratx, el fallo no es fruto del razonamiento jurídico del Tribunal Supremo, sino de la voluntad judicial del ponente; según el magistrado, lo importante es «quién» expresa la decisión (la legitimidad del título del poder judicial), y no «cómo» lo hace (la legitimidad por el correcto ejercicio de la función jurisdiccional).
El ponente de la sentencia del Tribunal Supremo olvida que la Constitución impone el tránsito desde la fe ciega del justiciable, a su derecho a conocer la razón jurídica de la condena; me refiero a la superación de lo que Jeremy BENTHAM denomina la «falacia de la autoridad»; estamos ante la evolución desde la fe ciega en la autoridad y la «voluntad judicial» (propia del iluminismo), al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que incluye conocer «la razón jurídica de las decisiones de los Tribunales» (propia del racionalismo que reclama la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).

David Blanquer

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