¿Es la aportación de rama de actividad una ‘modificación estructural’?

Tras la aprobación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de la sociedades mercantiles (“LME”), a quienes trabajamos en la empresa nos informan, diligentes, las Newsletters de los despachos externos sobre las novedades que comporta este flamante juguete legislativo. Hay una que me duele en el alma: la vieja “aportación no dineraria”, que llevábamos quince años ejecutando con celeridad y simplicidad, ahora denominada “segregación”, se sujeta a la parafernalia de una escisión. No acepto esa solución simplista: dependerá del caso, en mi opinión. En particular, las que yo suelo hacer (acordadas por unanimidad de los socios de ambas Sociedades y sin pretender sucesión universal) seguirán ejecutándose por la vía tradicional, la de las aportaciones no dinerarias. Mas lo interesante del caso es que nos da ocasión para recordar algunas cuestiones de Teoría del Derecho: qué es el espíritu de la Ley, cómo se aplica la analogía, para qué sirve un concepto jurídico… El tema tiene incluso mayor calado. Habría querido adornarlo mencionando el cuento de Cenicienta (de gran valor epistemológico, aunque choque) y con un pequeño estudio sobre el significado jurídico (lo tiene, aunque choque) de la teoría de la relatividad de Einstein. El espacio no me da para tanto, aunque el lector avezado advertirá que dejo sentadas algunas claves…. Pero vayamos al grano.

La aportación de rama de actividad consiste en que…
Una Sociedad segrega y aporta una parcela de su negocio a otra, a cambio de acciones o participaciones de esta última. Por eso, a veces se denomina escisión parcial “impropia” (en la “propia” el nuevo capital se adjudica a los socios de la Sociedad que se escinde). La Sociedad beneficiaria puede ser una filial 100% de la aportante (o, al menos, Compañía del mismo Grupo), en cuyo caso la operación se justifica por razones organizativas: a menudo los gurús del management estiman que se gestiona mejor una actividad diferenciada desde una entidad legal distinta (¡aunque a veces, al poco, pasan a opinar lo contrario!). También cabe otro tipo de motivación: si la Sociedad receptora de la aportación está participada por terceros, desde antes o porque los mismos aportan simultánea o sucesivamente sus propios negocios al “recipiente” común, estaremos ante una concentración empresarial.

¿Cuál es el régimen de esta figura en nuestro Derecho?
La legislación tributaria fue pionera a la hora de definir la operación y anudarle unas consecuencias legales: la Ley 29/1991 (al igual que la actual Ley del Impuesto sobre Sociedades) le atribuye el mismo tratamiento (neutralidad fiscal) que a la escisión parcial strictu sensu.

En el ámbito mercantil, si tomamos también como hilo conductor esta analogía, se advierten tres fases:
a) El TRLSA 1989 disciplina la escisión parcial “propia”, pero no la “impropia”. No obstante, algunos Registros Mercantiles aplicaron la analogía: ambas serían “modificaciones estructurales” de la Sociedad y reclamarían idéntico régimen jurídico.
b) Al paso de ese criterio salió la RDGRN 10-06-1994. La DG estimó que, en materia de modificaciones estructurales, rige el principio de tipicidad y no cabe la analogía. Aceptó, por ende, que la operación se sujetara al régimen de las aportaciones no dinerarias, con algunos matices.
c) Por fin, la LME de 2009 ha dictado la anhelada regulación de las “modificaciones estructurales”. Entre ellas, como modalidad de la escisión, incluye la llamada “segregación”, que define en su art. 71, en términos similares a lo expuesto supra. Su régimen jurídico es el de la escisión, el cual a su vez, según el art. 73 LME, consiste en las normas de la fusión, con las salvedades contenidas en dicho precepto y siguientes.

¿Qué significa el régimen de la LME?
Debo confesar que yo estaba muy cómodo con el régimen que inauguró la RDGRN 10-06-1994. Tengo un cliente fijo, muy aficionado a las aportaciones de rama de actividad intra-Grupo. Tarda en tomar sus decisiones, pero cuando las adopta quiere celeridad y, como es natural, minimizar costes… A esos efectos, el criterio de la DGRN era ideal.

Adoptábamos la “Decisión” como en una fusión o escisión: no sólo en la Junta General de la beneficiaria (que en todo caso debe intervenir para acordar su aumento de capital), sino también de la aportante y con los requisitos de quórum o mayoría cualificada pertinentes (cfr. arts. 103 TRLSA y 53 LSRL). Ello por si el Registro estimaba (como parecía sugerir la propia RDGRN mencionada) que una transferencia de todo o parte de la actividad social cuenta como modificación de facto del objeto social y, por ende, excede del ámbito de apoderamiento de los administradores. Como nuestra Decisión se adoptaba en Juntas universales y por unanimidad, poco nos importaba.
Elaborábamos informe de administradores. Si la receptora era una SA, se requería informe de expertos independientes para valorar lo aportado; por lo cual, la transformábamos indefectiblemente en SRL, como paso previo. Y nos ahorrábamos esa compleja burocracia que llamaré “Información”: Balances de lo segregado y de la Sociedad receptora, proyecto de segregación (a depositar en el Registro Mercantil), informe de expertos independientes sobre el proyecto…

Por fin, se formulaba “Consulta” a los representantes de los trabajadores, en los términos del art. 44 Estatuto de los Trabajadores, pero se eludía la “Publicación” de los acuerdos societarios en BORM y prensa, así como la demora de un mes para permitir la “Oposición” de acreedores.
Ciertamente, los trámites eran sencillos, pero los efectos débiles: ¡no se lograba “sucesión universal”! Mas esto no era dramático. Por lo pronto, del adjetivo (“universal”) sí disfrutábamos: sólo identificábamos nominatim los bienes inscribibles en registros públicos y al resto nos referíamos con una fórmula genérica. El sustantivo (la “sucesión”), es verdad, se nos escapaba: de esta forma no se conseguía la transmisión ope legis de los activos, pasivos y relaciones jurídicas, sino que la cesión de cada elemento se realizaba conforme a su propia ley, pero esto tampoco era grave. La ventaja principal de la “sucesión” es que facilita transmitir las deudas: realizada la Publicación, si no hay Oposición, se reputan transferidas, sin necesidad de recabar el consentimiento de cada acreedor. A falta de este privilegio, la DGRN estimó que la cesión de deudas puede realizarse “a efectos internos”, sin liberación de la Sociedad aportante. Sin embargo, la verdad es que esto es también lo que sucedía, a la postre, en una escisión “propia”, a tenor del art. 259 TRLSA, cuya regla conserva el art. 80 LME. De este modo, la desventaja comparativa de obrar sin sucesión universal era, en último término, la necesidad de notificar a los deudores, obtener el consentimiento de las contrapartes para la transmisión de posiciones contractuales completas, recabar la renuncia a derechos de adquisición preferente y poco más. Y, en lo que toca a los contratos más sensibles (los laborales), el art. 44 Estatuto de los Trabajadores dispone que el adquirente de la empresa se subrogue ex lege en los contratos de trabajo, lo que resuelve el problema.

En ese estado de cosas, se promulga la LME, la cual –como decía- cataloga la operación como “modificación estructural”, con todo lo que ello comporta: fanfarria procedimental, pero efectos fuertes. La duda es, empero, si yo puedo seguir sesteando: si en mis reorganizaciones intra-Grupo los acuerdos de ambas Sociedades son unánimes y además no pretendo el efecto privilegiado (la “sucesión universal”), ¿puedo aún “optar” por el cauce confortable y silencioso de la aportación uti singuli?

Mi primer pensamiento fue que así debía ser, por supuesto. Admito que a ello me conducía la indolencia: con la edad desea uno dejar de ser esclavo del BOE y refugiarse en el buen sentido. Me hacía ilusión pensar: esto era lógico y, si lo era, seguirá siéndolo, de forma que no necesito ni siquiera sumergirme en esta enrevesada Ley para confirmarlo.

Por si acaso, ojeé al “monstruo” y me hice esta composición de lugar: se han introducido dos mejoras razonables, pero no me afectan. Primero, se abre la “posibilidad” de aportar una rama de actividad con sucesión universal. Como vimos, no es que ésta sea una ventaja para tirar cohetes, pero puede ser útil. Segundo, se mejora la protección a los socios. Ya la doctrina había avisado de que la filialización de una actividad desvirtúa los derechos políticos de los socios: verbigracia, si mañana se quiere fusionar la filial, decide el mayoritario de la matriz, quien, al controlar su órgano de administración, designa al representante que vota en la Junta de la participada y nombra a los administradores de ésta. Es lógico, por tanto, que se exija un consenso superior para medida tan transcendente pro futuro. A estos efectos, la DGRN había utilizado un “parche” (la doctrina ultra vires), que ahora se sustituye por mejor prenda: los requisitos de Decisión que juegan en caso de fusión o escisión. Además, añadiría, el régimen de las aportaciones no dinerarias sólo cuida la valoración de lo aportado, mas no olvidemos que la figura puede utilizarse para una concentración empresarial: ¿quid entonces de la comparación con el negocio de la beneficiaria? A este fin, se echa de menos todo el mecanismo de Información a los socios que juega en una escisión; en particular, la justificación y revisión del “tipo de canje” (aquí, correlación capital-prima).

Ahora bien, esto no me atañe, pues yo no busco sucesión universal (por lo que huelgan Publicación y Oposición) y en mi caso la Decisión es unánime (lo que computa como renuncia a la Información). Esto conduce, pura y simplemente, a mi rutina: el cauce de las aportaciones no dinerarias. Lamentablemente, veo mi posición atacada por dos flancos.
Por un lado, me acosan el “positivismo” y el “relativismo”: si nuestra operación es análoga o no a la escisión propia, es algo que decide libérrimamente el legislador en cada momento; antes dijo que no, ahora que sí; ambas perspectivas son legítimas, pero se ha de cumplir sin rechistar la vigente; por eso, no se pude uno acomodar, hay que estar siempre al último grito en trucos legales…

Desde el otro extremo, me atenaza la tesis que llamaría “conceptualista”. Viene a decir que la analogía era obligada, por la “naturaleza de las cosas”. Bastaría mirar a la cara a la aportación de rama de actividad (cesión en bloque de una actividad económica) para comprender que “es” una “modificación estructural” de tomo y lomo, como por otra parte había advertido la Ley alemana (Umwandlunsgesetz de 1994), con su avanzada tecnología jurídica. También se ha llegado a aducir, en esta línea, que aunque la ley fiscal y la mercantil tengan objetivos distintos, lo propio es que, en la medida de lo posible, estén armonizadas, manejen los mismos conceptos. Dicho lo cual, hay que ser coherente y riguroso: si las cosas son así, habrá de ser con las consecuencias que conlleve, “con todas las de la Ley”. Y no cabe el fraude a la novísima disposición: no es posible, bajo capa de acogerse a los preceptos reguladores de las aportaciones no dinerarias (norma de cobertura), eludir los trámites imperativos que introduce la LME. A modo de colofón, se critica el ordenamiento francés, por consentir la opción entre procedimientos.
Pese a todo, me cupo la  duda de si la pereza no cae del lado contrario, de si el positivismo y el relativismo, así como el rigor conceptual, bien entendidos, no avalan mi primera lectura…

Las “letras” de la Ley

Respondamos, en primer lugar, a la tesis positivista. En parte, tiene razón: nuestra primera obligación es respetar, como ordena el art. 3.1 CC, el “sentido propio de las palabras” del texto vigente, sin hacer arabescos intelectuales. Y, en una primera aproximación a la letra de la LME, parece que la tesis que nos complica la vida gana por goleada.
Por un lado, la propia LME contiene normas que flexibilizan el procedimiento de segregación si media la unanimidad de los socios. Pero, por otra parte, estas reglas son, en algún caso, demasiado generosas y, en otros, cicateras, con lo cual parece peor el remedio que la enfermedad: si la propia Ley ha contemplado la eventualidad del acuerdo unánime y ha concedido ciertas exenciones y no otras, parece que interpreta uno contra legem si reclama soluciones distintas. Entremos en detalle.

El artículo 78.1 LME ordena someter el proyecto de escisión al informe de expertos independientes “cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones”. Sorprende la condición: ¿quiere decir “todas”, como sugiere el tenor literal, o “alguna de ellas”, como se ha opinado? ¿Y por qué no la “resultante” (aquí la beneficiaria), como en sede de fusión (cfr. art. 34.1 LME)? Por otro lado, el precepto también advierte que “dicho informe comprenderá, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad”. Ahora bien, el art. 78.3 LME (como el 34.2 en las fusiones) exime del “informe de los expertos” cuando la operación sea aprobada por el 100% de los socios con derecho a voto. Y no dice que, en su lugar, deba al menos elaborarse otro circunscrito al valor del patrimonio no dinerario que se aporta. La regla se me antoja demasiado laxa. En una simple aportación no dineraria a una SA la valoración por expertos de lo aportado es, como regla general (cfr. los nuevos arts. 38 bis y 38 ter de la LSA), inexcusable, ¡y con razón, pues protege el principio de realidad del capital, no sólo en interés de los socios, sino también de los acreedores! Adviértase que en la SRL esa exigencia falta, pero porque el interés en juego se garantiza con mecanismos alternativos: según el artículo 21 LSRL los socios responden, también ante los acreedores sociales, de la realidad y del valor de las aportaciones no dinerarias…

También para el caso de operaciones aprobadas por el 100% de los socios, el art. 42 LME declara inaplicables, virtualmente, los demás trámites de Información que retrasan y encarecen la operación. Con esto, yo podría vivir. Pero cuidado: esta amplia exoneración juega sólo para el caso en el que las “las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones”. La redacción de este inciso es otra vez tortuosa. He escuchado dos interpretaciones: (i) basta que aparezca una anónima o comanditaria por acciones en cualquier lugar de la película para que no opere la exención o (ii) sólo se pierde el beneficio si lo es la resultante (la beneficiaria, en nuestro caso). Ninguna me sirve, para lo que yo quiero: desde luego, si sólo la aportante es anónima, desearía poder ahorrarme la Información; pero incluso si la beneficiaria es anónima, no veo su necesidad… En particular, éste es el engorro más relevante: si una Sociedad participante está obligada a verificar sus cuentas, su Balance debe estar auditado; si han transcurrido más de seis meses entre el cierre del último ejercicio y la fecha del proyecto (art. 36.1 LME), ello obliga a encargar una auditoría nueva; y en Sociedades complejas esto comporta una demora y un coste injustificados para las operaciones que comento (santificadas por la unanimidad de los socios).

Por fin, ninguna norma concede verbatim a las Sociedades participantes la opción de declarar “queremos una segregación sin sucesión universal” y, por tanto, quedar exentas de Publicación y Oposición. Pero aquí precisamente cabe darle la vuelta a la tortilla, con escrupuloso respeto de la letra de la Ley y consecuencias sorprendentes. ¡Resulta que nos hemos aplicado a discutir los detalles y olvidado lo esencial! ¿Qué es una “segregación”, según la LME? Lo declara su art. 71 LME. El elemento clave es el inciso “por sucesión universal”. Esta cuestión, relativa al efecto jurídico de la operación, se encuentra presente en la propia definición del supuesto de hecho. Por tanto, si los correspondientes acuerdos sociales prescinden alegremente de la sucesión universal, la operación no “es”, técnicamente, una “segregación”. Quedará, en consecuencia, fuera del ámbito de aplicación de la totalidad de la Ley, sin mayores requisitos. Hemos dicho bien: de la “totalidad” de la Ley e “incondicionadamente”. Adviértase: yo había empezado reclamando flexibilidad para realizar operaciones en las que, en efecto, no se persigue sucesión universal, pero están también cualificadas por la unanimidad de los socios. Se me opone como objeción el rigor literal de la Ley y véase adónde nos lleva este aciago camino: al final resulta que, según interpretación estricta de las palabras legales, cabe segregar y aportar sin Balance auditado ni proyecto ni informe sobre el proyecto… sólo porque no hay sucesión universal. ¿Es esto lógico? ¿No empezamos afirmando que esta Ley quería proteger el interés de los socios?

Y es que, en efecto, el positivismo ciego juega estas malas pasadas. Habíamos dicho que las sucesivas versiones del cuento (la operación “es” modificación estructural, luego “no lo es” y al final vuelve a “serlo”) estaban en plano de igualdad. Y ahora nos las encontramos todas juntas, mirándonos con sus caras crispadas, tensas por los músculos del rigor, ¡en la misma Ley! Por un lado, pareciera que se ha querido “reglamentar” al máximo la operación. Por otro, se deja franca una vía ampliamente “liberalizada”…  Cuando menos se habrá de reconocer que entre las distintas letras de la Ley existe un empate: todas ellas son injustas. ¿Y qué hacemos? No queda más remedio que pasar al Plan B y atender, como también reclama el art. 3.1 del CC, a…

Los “espíritus” de la Ley
En efecto, procede ahora, como hizo la RDGRN 10-06-1994, analizar cada trámite jurídico para comprobar si su espíritu padece porque nos lo “saltemos” en algún caso. Propongo que abordemos esta tarea sin cortapisas. Ya comprobaremos luego en qué medida se ajusta a “las letras” de las Ley, que para eso son varias…

¡Pero el “conceptualista” no pude concebir esto! “¿Adónde va Usted?”, nos dice. “El espíritu de la Ley es único: el legislador ha descubierto que el concepto de segregación pertenece al supra-concepto de modificación estructural. Habrá que aceptarlo, duela a quien duela. Si hay que solventar una antinomia de la Ley, será para llevar a su redil a quien, como Usted, dice que no quiere sucesión universal y de esa manera pretende escaparse del concepto legal…” Bien, a esta objeción se contesta con pocas palabras: si el problema es un concepto y un espíritu, ¡dividámoslos y manejemos varios!
Me explico con una perogrullada sobre cómo funcionan las normas: ante una determinada situación (de hecho o de Derecho), el legislador identifica los intereses que se ven afectados y, si los considera atendibles, dicta regímenes jurídicos a fin de protegerlos. El espíritu es la lógica que informa todo este razonamiento, que luego el intérprete trata de localizar. Los conceptos son palabras que se inventan para referirse a alguna de las fases del mismo. Por ejemplo, el de “aportación de rama de actividad” aparece temprano, cuando todavía no hemos determinado cómo impacta la situación en cuestión sobre los intereses en juego. Por eso, podríamos decir que es “absoluto”: todos los observadores o interesados coinciden en que se ha verificado. En cambio, la noción de “modificación estructural” ingresa en la escena más tarde. La “estructura” no es otra cosa que una esfera de intereses. Y hay varias: la de Hacienda, la de los socios de una y otra Compañía, la de los diversos tipos de terceros… Sobre cada uno de estas clases de sujetos, los hechos inciden de forma distinta y a cada uno de ellos le interesa si confluyen adicionalmente otros elementos relevantes a sus respectivos efectos. Estamos, pues, ante un concepto “relativo”: a la vista de un mismo supuesto, ciertos individuos se quedarán fríos, porque no se trastoca “su” estructura y otros reaccionarán calientes, porque se altera la “suya”. En aras del verdadero rigor, por tanto, deberíamos inventar un concepto distinto, una expresión diferente, para referirnos a los cambios (o ausencia de ellos) que sufre cada estructura. La ventaja de esta división es que permite asociar cada oveja con su pareja, cada concepto con su régimen jurídico. Y lógicamente, las consecuencias o regímenes concebidos en atención a la modificación (o no) de una estructura no se han de aplicar porque sufra la otra…, a no ser que un mismo trámite proteja varias posiciones jurídicas. Dilucidarlo es precisamente la tarea que habíamos emprendido y que ahora retomamos…

No sin antes hacer otra matización. Lo anterior no significa que no se pueda legítimamente utilizar el concepto de modificaciones estructurales para aludir, conjuntamente, a la fusión y la escisión, en sus distintas modalidades, incluida la segregación. Con ello se pretende comunicar la idea que todas estas operaciones tienen elementos análogos. Ahora bien, la analogía sólo tiene sentido (como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional al aplicar el principio de igualdad) “a efectos de” algo. En nuestro contexto, este efecto es el impacto sobre una esfera de intereses determinada. No tiene sentido comparar, por ejemplo, escisión propia e impropia sin expresar qué se compara: su impacto sobre la posición de socios, terceros o qué.

Hechas estas aclaraciones, volvamos al tajo. Una conclusión es clara: en toda fusión o escisión, también en la segregación, la Decisión de las Juntas es imprescindible. La primera duda es, sin embargo: si la Decisión es, además, unánime, ¿vale ello como renuncia a toda la Información? Parece, en efecto, que tal renuncia es válida, a tenor del art. 6.2 CC. Y no se me alcanza ningún motivo por el que la misma deba ser efectiva o no en función del tipo social.
La renuncia no vulnera el orden público. Aunque a menudo se establezca una analogía entre la sociedad mercantil y la política, no hay que llevar los símiles hasta sus últimas consecuencias, con olvido de su razón de ser: al fin y al cabo, los socios participan en una mercantil para obtener una ganancia, no para ejercer libertades personales. Y en asuntos pecuniarios cada cual, sea accionista o partícipe, es el mejor juez de sus propios intereses.

¿Padecen acaso los derechos de terceros? Lo que hemos llamado Información versa, fundamentalmente, sobre la valoración comparativa de los dos negocios, el que se aporta y, en su caso, el que se encuentra ya en la beneficiaria. Sobre este particular, los terceros pueden tener “curiosidad”, pero no un “interés” en sentido técnico. Y, aunque la Información, en efecto, contiene otros extremos relevantes para determinados terceros, las normas salvaguardan tales inquietudes con medios proporcionados:

Primero, hay un aspecto de ese bloque informativo que concierne a los acreedores, aunque sólo a los de la Sociedad beneficiaria y, en puridad, exclusivamente a los futuros: ¿se valora adecuadamente la explotación económica que engorda el capital social? Aquí yo estoy tranquilo: mi régimen (aportaciones no dinerarias) garantiza este aspecto y es sólo, paradójicamente, la LME quien lo descuida.

Segundo, ¿tienen los representantes de los trabajadores derecho a recibir la Información? Fugazmente, nos asaltan las dudas: el art. 39 LME dispone que, al tiempo de convocarse Junta General, se ponga a su disposición el “paquete completo” que se da a los socios… Ahora bien, pronto se comprende que ésa es una especie de norma de cortesía: a la hora de la verdad, si ese juego íntegro no está disponible, porque los socios unánimemente renuncian a él, el art. 42 LME admite que se elabore para los representantes de los trabajadores una información ad hoc, limitada al “objeto y alcance de la fusión, en particular sobre el empleo”, que es lo que afecta a su esfera de intereses (cfr., en el mismo sentido, art. 44.6 Estatuto de los Trabajadores).

La segunda pregunta concierne a la Publicación de acuerdos y consiguiente derecho de Oposición de acreedores. Sería discutible si la Oposición conserva su razón de ser en sede de segregación…, pero no vamos a visitar ese berenjenal. Asumamos que sí y hablemos conjuntamente de Publicación/Oposición. Pues bien, también este paso se revela como prescindible si falta el presupuesto que lo justifica. ¿Y cuál es éste? El conceptualista dice: la transmisión en bloque. Craso error. El que se transmita una universitas es condición necesaria para que el legislador se plantee, siquiera, si concede la “sucesión”, esto es un cauce de transmisión privilegiado. Pero si nadie pretende transmitir ¿a santo de qué pedirle que lo haga por uno u otro camino? Si yo vendo “todos los libros de mi biblioteca”, ¿necesito el consentimiento expreso, tácito o presunto de algún tercero?
Cuestión distinta es de nuevo si la renuncia a la sucesión universal daña intereses de terceros y, por ende, es admisible. En una fusión o una escisión total, no lo sería, pues la Sociedad transmitente se extingue, de modo que la sucesión universal es una necesidad; aquí, sin embargo, la aportante conserva su personalidad jurídica: sigue ahí, para cumplir sus compromisos. ¿Quid de su nivel de solvencia? En una escisión parcial “propia”, disminuiría, pues la Sociedad que se escinde reduce su capital, mas aquí la aportante sólo cambia un conjunto heterogéneo de activos por participaciones sociales, sin merma de la garantía de los acreedores.

¿Y qué decir de los trabajadores? Ni éstos ni sus representantes tienen derecho de Oposición; para ellos, la “sucesión de empresa” es siempre forzosa ex art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto al componente Publicación, tampoco lo necesitan. Los trabajadores recibirán notificación individual del cambio de empresario. Y sus representantes deben ser informados previamente, también mediante una notificación individual, para la cual no se establece un plazo de preaviso fijo: según el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, se les habrá de contactar con una “antelación suficiente”, atendidas las circunstancias del caso, para que puedan reaccionar como estimen oportuno. En definitiva, la posición de los trabajadores se protege mediante una Consulta, pero no requiere ni Información, como argumentamos antes, ni la Publicación/Oposición, como acabamos de confirmar.

Así las cosas, en un análisis finalista, concluiríamos que -siendo la Decisión y la Consulta insoslayables- están justificadas las siguientes fórmulas procedimentales:
¿Decisión unánime? Información ¿Sucesión universal? ¿Publicación/Oposición?
a             No                     Sí                     Sí                                Sí
b             Sí                      No                    Sí                                Sí
c             No                     Sí                     No                               No
d             Sí                      No                    No                               No

La combinación de conceptos
Procede ahora, por fin, cohonestar letras y espíritus de la Ley, valorar en qué medida caben aquellas alternativas en el marco legal vigente. El resultado, adelanto, es bastante aseado.

Nuestro punto de partida (las letras) es éste: la LME y el régimen de las aportaciones no dinerarias toman perspectivas diferentes, ambas sesgadas. Las dos resuelven bien los casos extremos; en cuanto a los intermedios, sin embargo, se pasan o se quedan cortas. Los matemáticos suelen resolver este tipo de problemas mediante fórmulas en cuyo seno los conceptos batallan entre sí y, sin que sepa uno cómo, cobra vida una solución. En Derecho, se hace lo mismo mediante el expediente del fraude de Ley: cada normativa debe atemperar y corregir sus conceptos con los de su rival. La única diferencia es que el jurista tiene que explicar por qué cree en su “ecuación”. Intentémoslo.

La LME vale, sin más, para el supuesto a) (los socios optan por la sucesión universal y no hay unanimidad entre ellos): ahí debe uno acomodarse al conjunto de sus trámites. Si, además, existe unanimidad [caso b)], juegan las excepciones que contemplan los arts. 78.3 y 42 de la propia Ley. Éstos incurren en un exceso y un defecto, respectivamente, ambos subsanables. El art. 78.3, cuando exime del informe de expertos independientes, resulta demasiado laxo, por las razones indicadas. Permítanme esta pequeña venganza: ello debe corregirse mediante el expediente del fraude de ley. ¡No es lícito acogerse a la nomenclatura “modificación estructural” para eludir la norma imperativa que exige valoración externa o responsabilidad de los socios, según proceda, en toda aportación no dineraria a una sociedad de capital! El segundo problema es que el art. 42, cuando exime del resto de Información, lo supedita a una condición ligada al tipo social; al menos, podemos ahora concluir que su espíritu abona la interpretación más restrictiva: la exoneración de trámites sólo se enerva si la beneficiaria es anónima o comanditaria por acciones.

Por el contrario, si los socios prescinden de la sucesión universal, el art. 71 de la LME expulsa la operación de su ámbito de aplicación. Aquí la letra de la Ley se pasa de la raya, es cierto, pero nadie puede dudar de que tal es su mandato. Afortunadamente, hay un lugar donde refugiarnos, la normativa que rige las simples aportaciones no dinerarias. En ésta no falta un adecuado régimen de valoración del patrimonio no dinerario, pero sí el resto de la Información. ¿No debe esto calificarse como fraude de Ley? Pues claro que sí, pero sólo en tanto en cuanto así lo justifique el espíritu de cada norma que se pretenda aplicar. Obsérvese el matiz: como estoy en tierra firme, como tengo el amparo de la letra de la Ley, de aquí no se me saca si no es pasando por el tamiz de la lógica.

En particular, los que acometen la alternativa c) tienen un pie fuera y otro dentro del agua: no se les podrá reclamar Publicación/Oposición, pues por definición en este caso no padece, ni poco ni mucho, la posición de los terceros; pero su Decisión no es unánime y, por ende, el concepto “aportación no dineraria pura y simple” debe ser corregido, introduciendo la Información completa, para evitar el fraude a los derechos económicos de los socios.

Ahora bien, en la hipótesis d), ¡a mí no me mueve nadie de mi rutina! Mi pereza encaja limpiamente en la dicción literal de las normas y se amolda a su espíritu: me gustara o no, la LME me echó de su casa y ya no puede repescarme, ni para la Información (porque nuestra Decisión es unánime) ni para la Publicación/Oposición (porque no acordamos sucesión universal). Para cazar fuera de su coto con la escopeta del fraude de ley, el nuevo “ogro” (la LME) necesita las correspondientes licencias (el espíritu de cada norma supuestamente eludida). Y en mis dominios, no las acredita.

Javier Serra Callejo

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