Inscripción de bienes a favor de Sociedad en formación

Comencemos estas líneas recordando el artículo 383 del RH, a cuyo tenor “no podrá practicarse a favor de la sociedad mercantil ninguna inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales, sin que previamente conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil”. Es este un precepto que se vincula  a la concepción que niega personalidad jurídica a las sociedades anónimas o limitadas mientras no se inscriban en el Registro Mercantil.

De manera que a medida que ha ido avanzando en la doctrina la idea de que antes de la inscripción ya existe la personalidad jurídica, y que con la inscripción la sociedad adquirirá no “la” personalidad jurídica sino “su” personalidad jurídica como Sociedad Anónima o Limitada, se han alzado voces que han puesto en entredicho el artículo 383 RH, bien considerándolo tácitamente derogado o bien limitando, excluyendo de su aplicación a la sociedad anónima o limitada.
Sin embargo, la DGRN en Resolución de 22 de abril del 2000, aún reconociendo autonomía patrimonial a la sociedad en formación entendía vigente el art. 383 RH, salvando la contradicción,  permitiendo que se inscribiera los bienes a favor de los socios en una extraña comunidad.
Dejando al margen las críticas a esta Resolución, estas líneas pretenden volver a plantear la cuestión a la luz de las modificaciones introducidas en los artículos 15 y 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, por las leyes 56/2007 y 3/2009. En mi opinión estas reformas han proporcionado nuevos argumentos para volver a debatir sobre la aplicación a la sociedad en formación del art. 383 RH.

La reforma por la ley 3/2009 del art. 15.2 LSA vuelve a incluir la norma que la sociedad en formación por sus deudas responderá con su patrimonio. De manera que implícitamente reconoce que la sociedad antes de la inscripción tendrá personalidad propia, toda vez que tiene patrimonio propio, y capacidad para ser deudora. Además el patrimonio de la sociedad puede estar integrado también por bienes inmuebles. Y a tenor del artículo 15 LSA, los socios responderán con sus aportaciones. Las cuales pueden consistir, como no, en inmuebles. Más aún por reforma de ley 56/2007 el segundo párrafo del apartado segundo declara. “No obstante, si la fecha de comienzo de las operaciones sociales coincide con la de otorgamiento de la escritura fundacional, y salvo que los estatutos sociales o la escritura dispongan otra cosa, se entenderá que los administradores ya quedan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderán la sociedad en formación y los socios en los términos que se han indicado”; es decir, si la fecha del comienzo de las operaciones se fija el mismo día de otorgamiento de la escritura, como sucede en la inmensa mayoría de los casos, se reconoce que existe ya representación orgánica, y que estos representantes en su actuación no sólo vincularan a la sociedad en formación sino sobre todo estarán facultados “para el pleno desarrollo del objeto social” pudiendo consistir este en la compra y venta de inmuebles y “para realizar toda clase de actos y contratos” lo que supone aplicar el 129 LSA, como no podía ser menos, al reconocer que ya desde la escritura existe representación orgánica. Y que asimismo puede el administrador en nombre de la sociedad, nuevo sujeto de derecho, realizar toda clase de actos y contrato; incluidos los que afecten a inmuebles.

En cuanto al nuevo artículo 41 LSA, tras su reciente reforma, se resuelve el debate de a partir de qué momento este precepto es aplicable, desde la inscripción o desde el otorgamiento de la escritura; decantándose por esta última. Las consecuencias son importantes: se reconoce que la sociedad en formación desde la escritura puede adquirir bienes, incluidos claro está, bienes inmuebles y que estas adquisiciones se sujetan al art. 41 LSA.
La ratio de este artículo es discutida; pero oscila entre quienes creen que es la de evitar las aportaciones no dinerarias encubiertas y proteger la integridad del capital social, y entre quienes defienden que es proteger el patrimonio de la sociedad en un período especialmente sensible para la misma. Pero en todo caso, su aplicación redunda en beneficio, tanto de los demás socios no aportantes (estas adquisiciones se someten a su control, a través de su conocimiento, debate y votación en junta general), como de los terceros que se relacionan con la sociedad. Estos terceros se aprovechan de que la ley instaure un control que puede evitar que los bienes adquiridos se valoren de forma inferior a la real, descapitalizando el capital; o se disminuya la solvencia de la sociedad, y por ende la garantía de los acreedores, al lastrarla con nuevas obligaciones (como por ejemplo compras a plazos financiadas con préstamos o créditos bancarios).

Asimismo, el artículo 41 LSA excluye de su aplicación las operaciones ordinarias de la sociedad, lo que no hace más que reconocer que la sociedad desde la escritura ya puede iniciar su actividad. Posibilidad también admitida por el art. 15 LSA, siempre que respondan los administradores y los socios a través de la responsabilidad diferencial, toda vez que el art. 15.4 LSA declara que “En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado el importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia”.
Concepto, el de la responsabilidad diferencial de los socios, interesante, y que se suele calificar como el precio que los socios deben pagar por iniciar antes de la inscripción las actividades de la sociedad. Y podemos preguntarnos ¿Por qué este precio?
A mi entender porque debe protegerse al tercero que se relaciona con la sociedad, ya que no ha podido comprobar la información que el registro mercantil le proporciona, fundamentalmente la cuantía del capital social, en el sentido de su función de garantía frente a los acreedores.
Es verdad que la doctrina básicamente nos ofrece dos respuestas. Que la responsabilidad diferencial responde a volver a mantener el equilibrio entre capital y patrimonio social en el momento de acceder al Registro Mercantil, o no perjudicar a los acreedores posteriores a la inscripción. Pero en ambos casos la idea es no perjudicar a los terceros que se relacionan con la sociedad.

Pues bien, si desde la escritura ya existe un nuevo sujeto de derecho, con su representación orgánica que se extenderá no sólo al pleno desarrollo del objeto social sino que incluso autorizará a sus administradores para poder realizar cualquier acto o contrato, parece que una de las diferencias que presentará la sociedad en formación frente a la ya inscrita será la preocupación del legislador de que el desenvolvimiento del objeto de la sociedad desde la escritura no perjudiquen a terceros. Y si la razón de ser del art. 41 LSA, es amparar a estos mismos terceros y los propios socios, ¿qué sentido tiene preocuparse en protegerles por unos caminos, cuando se les desampara por uno de los más importantes del tráfico inmobiliario, cual es el Registro de la Propiedad?
Así las consecuencias son curiosas: Los acreedores anteriores a la inscripción gozarán, no sólo como cualquier Sociedad anónima o Limitada, de que ésta responda con su propio patrimonio; sino además si éste fuera inferior al capital social, los socios con su propios bienes deberán cubrir la diferencia; pero paradójicamente, no podrán pedir la anotación de embargo por deudas de la sociedad sobre los inmuebles de ésta.
¿Cómo encajar la preocupación del artículo 41 LSA por proteger a los socios y terceros, con que el cierre del Registro de la Propiedad a la sociedad en formación, cuando la protección de esos mismos sujetos tantos desvelos causan al legislador?

Y en el caso de doble venta del art. 1473 Cc, se perjudica a la sociedad en formación y por ende a sus socios, porque nunca se le reconocería la preferencia derivada de la inscripción. Y asimismo a los acreedores porque no podrían ir contra dicho inmueble afectado por una doble venta.
Siguiendo en esta línea, ¿cómo se justifica que el art. 15 LSA diga con toda rotundidad que desde la escritura los administradores podrán desarrollar plenamente el objeto social, y en cambio no puedan inscribir en el Registro de la Propiedad los actos derivados del desarrollo del mismo? Parece que para el legislador, el principal peligro de que una sociedad comience desde la escritura a realizar su objeto es el eventual perjuicio para los terceros, en especial los acreedores. Riesgo que justifica que se les proteja de forma más decidida que en una sociedad inscrita, directamente con la responsabilidad diferencial e indirectamente vía art. 41 LSA. Sin embargo, ese peligro no parece tan grave cuando se trata de de permitir el acceso al Registro de la Propiedad del inmueble adquirido.
Asimismo, si el art. 41 LSA permite desde la escritura de constitución que la sociedad en formación adquiera bienes inmuebles qué explicación tiene que el Reglamento Hipotecario la discrimine frente a cualquier otro adquirente, cerrándole el Registro.

En conclusión, las recientes reformas de la Ley de Sociedades Anónimas han profundizado en la idea de reconocer personalidad a la sociedad desde la escritura y antes de la inscripción, articulando una serie de medidas para la protección del tercero que se relaciona con ella. No obstante, esa preocupación desaparece cuando se trata de permitir el acceso de la sociedad en formación al Registro de la Propiedad. No tiene sentido esta desprotección del tercero, como tampoco tiene sentido que se aplique el art. 383 RH a la Sociedad Anónima o Limitada en formación, cuando este artículo responde a una concepción que niega la personalidad jurídica hasta la inscripción, y el legislador mercantil en sucesivas reformas y por rango de ley ha ido reconociendo atributos propios de la personalidad jurídica a la sociedad en formación.

La consecuencia de todo lo expuesto, en nuestra opinión, debe ser que el artículo 383 RH no será aplicable a la sociedad en formación y que los actos y contratos sobre bienes inmuebles por ella otorgados deberían poder acceder al Registro de la Propiedad.
Carlos Pérez Ramos

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