La cesión global de activo y pasivo como ilusión jurídica colectiva, o de cómo el Título IV de la Ley 3/2009 vulnera la Tercera Directiva

La cuestión de la que van a tratar estas páginas muestra con absoluta claridad cómo en el ámbito jurídico las normas positivas que con tanto denuedo y voluntarismo promulgan los diferentes poderes legislativos poco valen en la práctica ante toda esa espesa amalgama de conceptos, prejuicios, tópicos, ideas generalizadas e inercias de diferente especie que integran el pensamiento de los juristas, tanto de los teóricos como de los prácticos, y que determinan en gran medida el derecho que realmente se vive y se aplica.

Y -como digo- el caso del que me voy a ocupar aquí –el régimen de la llamada “cesión global de activo y pasivo”- es ejemplar en este sentido, porque constituye el objeto de una verdadera ilusión colectiva que dura ya más de quince años y en la que viene participando el conjunto de nuestra comunidad jurídica nacional  incluyendo al propio legislador.


Esta ilusión o sueño colectivo consiste en pensar que nuestra ley podía y puede crear un nuevo tipo de “modificación estructural” –la cesión global de activo y pasivo- como algo independiente y al margen de la normativa general sobre fusiones y escisiones y de los requisitos imperativos que para éstas derivan del derecho comunitario, fundamentalmente de la Tercera y la Sexta Directivas.

El primer desengaño
Este sueño colectivo, al que tras una serie de dudas iniciales fuimos sucumbiendo todos bajo la poderosa sugestión del artículo 117 de la LSRL de 1995, tuvo ya un primer y sobresaltado despertar cuando la célebre resolución de la DGRN de 22 de mayo de 2002 confirmó la calificación de un registrador mercantil de Barcelona que se había negado a inscribir una de esas por entonces frecuentísimas escrituras de disolución de una filial con cesión global de todo su activo y pasivo a su sociedad matriz en pago de la cuota de liquidación de la misma, y ello alegando que, para ese supuesto, la aplicación del procedimiento del art. 117 de la LSRL a una SA vulneraba la Tercera Directiva sobre fusiones de sociedades anónimas. Y es que ese caso de extinción de una sociedad anónima íntegramente participada con traspaso en bloque de todo su patrimonio a la matriz se considera por la citada Directiva como una fusión y, como tal, sujeta al régimen correspondiente, en especial, a la exigencia de acuerdo de la junta de socios de la sociedad cesionaria o absorbente.

Y efectivamente así era y así es, porque el art. 24 de la Tercera Directiva dispone: “Los Estados miembros organizarán, para las sociedades sometidas a su legislación, la operación por la que una o varias sociedades se disolverán sin liquidación y transferirán la totalidad de su patrimonio activa y pasivamente a otra sociedad que fuera titular de todas sus acciones y demás títulos que confieran derecho a voto en la junta general. Esta operación se someterá a las disposiciones del Capítulo II –que es el capítulo que regula la fusión por absorción-, a excepción de…”, etc.

Teniendo en cuenta que la mayor parte de las cesiones globales de activo y pasivo que se llevaban a cabo en la práctica eran subsumibles en ese caso (extinción de una sociedad participada al 100 % con traspaso de todo el patrimonio a la correspondiente matriz en pago de su cuota de liquidación), esta operación para las sociedades anónimas desapareció de la noche a la mañana del tráfico jurídico. Para llegar al mismo resultado hubo que acudir otra vez a la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada regulada en el por entonces en desuso art. 250 LSA (que es el antecedente del actual art. 49 de la Ley 3/2009): un supuesto de fusión aligerado de algunos trámites (no hacía falta aumento de capital de la absorbente, ni informe de administradores ni de expertos independientes sobre el proyecto de fusión); pero, en cualquier caso, se trataba de una fusión y por tanto había que elaborar y depositar un proyecto, tomar como base contable de la operación los balances, en su caso auditados, de las dos sociedades implicadas, publicar todos los anuncios de una fusión, y celebrar junta general de las dos sociedades, es decir, también de la absorbente. (En contraste con el régimen mucho más simple que para la cesión global de activo y pasivo había diseñado el art. 117 LSRL de 1995 –y que el art. 246 RRM parecía considerar aplicable también a la SA-: no necesidad de proyecto, acuerdo de junta sólo de la cedente y publicación de un número menor de anuncios).

No obstante, este abrupto despertar del año 2002 tras el topetazo con la olvidada Tercera Directiva sólo nos abrió los ojos parcialmente. La inercia era tan fuerte, tan arraigada estaba ya la idea de lo singular y útil que era esta operación de la cesión global, que la crisis fue superada con la siguiente conclusión: tratándose de SL, la Directiva no afectaba y por tanto todo seguía como antes; y tratándose de SA, la cesión global a favor del socio único, cuando éste era otra sociedad, en pago de su cuota de liquidación había que reconducirla necesariamente al régimen del art. 250 LSA, pero, fuera de ese caso, la cesión global, como operación distinta de una fusión, continuaba siendo posible y no chocaba con Directiva alguna, así, en aquellos casos en que la totalidad del patrimonio sin liquidar se transmitía a un tercero a cambio de una cantidad de dinero que a continuación se reparten los socios de la sociedad cedente.

La Ley 3/2009 y el relanzamiento de la cesión global
Y esta inercia mental, esta potente pre-comprensión es lo que nos ha llevado al Título IV de la flamante Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, donde ya no tenemos un artículo, como antes el 117 de la LSRL, sino una decena de ellos dedicados a regular de manera específica esta operación de la cesión global. Y, ¡sorpresa!, esta operación, que tan tocada había quedado en sede de anónimas, resulta que ha renacido de sus cenizas como el Fénix y nos la encontramos ahora más lozana que nunca, convertida en la verdadera estrella de la nueva ley, en la más atrevida y apreciada apuesta de nuestro legislador, que, todo satisfecho, nos la ofrece en la exposición de motivos como un instrumento legislativo más para la transmisión de empresas.

Si antes era una operación sólo aludida en una sibilina frase de la LSA y que en la LSRL y en el RRM se encontraba arrinconada en la sede de liquidación de la sociedad disuelta, sin que el legislador se hubiera siquiera dignado a pronunciar respecto de la misma de forma expresa las solemnes palabras “sucesión universal” (de manera que tal eficacia había que considerarla implícita en el reconocimiento del derecho de oposición de acreedores), ahora es investida nada menos que del rango de “modificación estructural”, se trae a esta ley especial, “rompiendo amarras con aquella concepción que limitaba esta operación al ámbito propio de la liquidación” (por cuanto ahora la extinción de la sociedad cedente no es algo de esencia de la misma), y por supuesto es bendecida ya expressis verbis con el taumatúrgico efecto de la sucesión universal. Y, como digo, se dedica a la misma todo un título de la Ley, un título distinto de los que regulan la fusión y la escisión, sin ni siquiera ser sometida a la desconsideración que podría suponer una remisión supletoria genérica a la normativa de la fusión (sólo hay remisiones a la normativa de la fusión en algún punto concreto). ¡La operación de cesión global es tan original y sui generis que no necesita régimen supletorio!
Eso sí, nuestro legislador ya ha aprendido la lección y no piensa tropezar dos veces en la misma piedra. Al tiempo que dedica todo un título específico a la cesión global, se cuida de disponer en el artículo 53 que “también constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”. Se tratará, por definición, de una fusión de sociedad íntegramente participada, subsumible en el régimen simplificado del art. 49 de la Ley, pero, en cualquier caso, una fusión y no la operación específica de cesión global de activo y pasivo del Título IV (y ello ahora tanto para anónimas como para limitadas).

Y, como ya nos sabemos muy bien la Directiva, por fin se ha dado cuenta nuestro legislador de que en el marco de la misma el supuesto del antiguo art. 250 LSA y hoy art. 49 de la Ley 3/2009 aún se puede simplificar más, porque el capítulo IV de la Tercera Directiva, dedicado a la absorción de una sociedad por otra que posea el 90 % o más de las acciones de la primera, permite que para tal supuesto los Estados destinatarios dispensen la necesidad de acuerdo de junta de la sociedad absorbente, siempre y cuando arbitren un procedimiento para que los socios que alcancen un determinado porcentaje mínimo del capital de la sociedad absorbente puedan solicitar, si lo consideran conveniente para sus intereses, la convocatoria de la junta de ésta. De manera que por fin se hace uso de esta dispensa en la norma del art. 51 Ley 3/2009, que viene a suavizar el rigor introducido por el art. 53.
Pero, fuera de este caso, para esta ley, la cesión global es una operación de “modificación estructural”, como digo, perfectamente diferenciada de la fusión, con sus propios requisitos y su propio procedimiento. Una operación que se nos ofrece como el no va más de la ingeniería societaria y jurídica, porque una sociedad va a poder enajenar la totalidad de su patrimonio con efecto de sucesión universal sin necesidad de extinguirse y cualquiera que sea la condición del cesionario o cesionarios, también, ¿por qué no?, una persona física. Lo que abre ya un campo casi ilimitado a la imaginación del jurista: ¿no podrá, al cabo de un tiempo, ese cesionario persona física ceder a su vez en globo a un tercero el mismo patrimonio empresarial que de esta forma adquirió?; ¿y por qué la cesión global no podría ser parcial, solo de parte del patrimonio, conservando la cedente la parte restante, como sucede en una escisión parcial y ahora también en la segregación?
Pero, cuando nos recuperamos del asombro ante la intrepidez de nuestro legislador, y procedemos a examinar el nuevo procedimiento de esta revivida cesión global, empezamos a encontrarnos con algunas cosas que no terminan de cuadrar.

Discordancias del nuevo régimen ¿Por qué no es “modificación estructural” para el cesionario?
Así, la primera impresión que obtenemos es que esto se parece ya más al procedimiento de una fusión: ahora resulta que hay un “proyecto de cesión global”, con una serie de menciones obligatorias y que se debe depositar en el Registro Mercantil; y también hay un informe de administradores; y el acuerdo de la junta se somete al mismo régimen que el de una fusión (así, para una SRL, ya no basta con la mayoría reforzada de una modificación estatutaria, como en el régimen del art. 117 LSRL, sino que son necesarios los dos tercios propios de un acuerdo de fusión); y el número de anuncios ahora coincide con el de la fusión o escisión (precisamente, porque esta ley ha reducido el número de anuncios de la fusión y escisión); y, además del derecho de oposición de los acreedores, se establece una responsabilidad solidaria de la cedente y los demás cesionarios por las deudas asumidas por cada uno de ellos, lo que está copiado precisamente del régimen de la escisión.

Pero, aun así, hay datos que chirrían: ¿por qué el proyecto de cesión no lo suscribe también el cesionario o su órgano de administración si es una sociedad?; ¿por qué se deposita sólo en el Registro Mercantil correspondiente al cedente?; y sobre todo, ¿por qué no es precisa la intervención de la junta general de socios del cesionario cuando éste es una sociedad?
Pues -nos contestamos inmediatamente- porque la cesión global sólo es “modificación estructural” para la sociedad cedente, pero no para el cesionario, aunque éste sea una sociedad. Precisamente, es definitorio del supuesto, según el art. 81 de la Ley 3/2009, que la contraprestación que satisface el cesionario a la cedente o a los socios de ésta no consista en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. De manera que la cesión nunca afecta a la estructura de capital de la sociedad cesionaria, porque no puede dar lugar a un aumento de capital de la misma ni a la entrada de nuevos socios. Sólo supone para esta sociedad un cambio en la composición cualitativa de su patrimonio: adquiere un conjunto patrimonial a cambio de transmitir, normalmente, una cantidad de dinero.

Pero, si es así, ¿por qué el supuesto del artículo 53 de esta ley se trata imperativamente como una fusión también para la sociedad cesionaria, la cual por definición tampoco aumenta capital, ni ve afectada en absoluto la estructura de su capital, por cuanto lo único que hace es sustituir dentro de su patrimonio las acciones o participaciones de la filial por el patrimonio de ésta? Y sin embargo, los administradores de esta absorbente deben suscribir el proyecto de fusión, éste se deposita también en el Registro Mercantil de la sociedad absorbente, y, aunque en principio no es preciso que se celebre junta general de la misma, cualquiera de sus socios que reúna un 1 % del capital social, de conformidad con el artículo 51 de la ley, puede solicitar que se reúna la junta para que sea ésta la que decida sobre esta fusión.
¿Es que resulta más grave para los socios de la sociedad absorbente este supuesto del art. 53 de absorción de una sociedad íntegramente participada, que lo que para los socios de la sociedad cesionaria supone el supuesto del art. 81, es decir, adquirir todo el patrimonio de una sociedad –con todo lo que ello supone de responsabilidades y contingencias por la actividad anterior de la misma- a cambio del pago de un precio en dinero? .

Imaginemos que este caso del art. 81 se trata también de cesión por la sociedad íntegramente participada a favor de su matriz, satisfaciendo ésta una contraprestación en dinero que ingresa en el patrimonio de la filial cedente, que sigue existiendo; ¿por qué hay más peligro para los socios de la sociedad cesionaria cuando la cesión se realiza en pago de la cuota de liquidación, y por tanto sin salida de ningún elemento del patrimonio de la cesionaria aparte de lo que supone la amortización de las acciones o participaciones de la filial, que cuando la cesión es a cambio de un precio en dinero u otros bienes que salen de la matriz y van a parar a la filial a cambio del patrimonio cedido? ¿Por qué el segundo caso, respecto de la sociedad cesionaria, es un acto de la competencia exclusiva de su órgano de administración, y no así necesariamente el primer caso respecto de la sociedad absorbente?

Además de ser absurda, semejante discordancia de régimen da lugar, por supuesto, a la tentación de eludir la norma más rigurosa del artículo 53 de la Ley, mediante maniobras tan sencillas como una cesión global de activo y pasivo a favor de la matriz a cambio de un precio en dinero, sin extinguirse simultáneamente la filial, seguida de una posterior liquidación de esta filial con atribución a la sociedad que fue cesionaria y que seguiría siendo socio único de la cedente de la cantidad de dinero recibida por ésta como contraprestación por la cesión y ello en pago de la cuota de liquidación de aquélla (¿cuánto tendríamos que separar en el tiempo la cesión y la liquidación para que no se entendiese que hay fraude de ley?). Si, además, el precio de la cesión se deja íntegramente aplazado -posibilidad que no parece que quepa negar-, el pago de la cuota de liquidación se haría adjudicando a la matriz el crédito de la filial contra la misma, crédito y correlativa deuda que quedarían extinguidos por confusión, con lo cual ni siquiera haría falta liquidez dineraria para eludir la literalidad del art. 53.

La posición de los minoritarios de la cedente
Pero la cuestión no termina con el problema de la diferencia injustificada de régimen respecto de los socios de la sociedad cesionaria. El verdadero y crucial problema se encuentra en la posición de los socios de la sociedad cedente.

Ya hemos visto que el nuevo régimen procedimental de la cesión global de activo y pasivo en esta nueva ley se ha aproximado al de la fusión. Pero, a poco que nos fijemos, nos daremos cuenta de que nos faltan piezas. Resulta que en la cesión global no hace falta ningún balance, ni –por supuesto- de la cesionaria, ni de la cedente, y por tanto ninguna auditoría o verificación independiente del balance. Qué curioso, ¿no?, cuando lo que se está transmitiendo es precisamente la totalidad de un patrimonio, con todo su activo y su pasivo. Obsérvese que en el supuesto del art. 53, si al menos una de las sociedades es anónima, es imprescindible el balance de las dos con los requisitos de antigüedad máxima del artículo 36 y, en su caso, con la correspondiente auditoría. Pero aún falta algo más y de gran relevancia: el informe de experto independiente sobre el proyecto de cesión global. Ya hemos visto que ahora, como novedad, se introduce la necesidad de un informe de los administradores de la sociedad cedente; pero lo que no se exige en ningún caso, aunque la cedente sea una SA y el acuerdo de su junta no se tome por unanimidad, es un informe de experto independiente, como el que es ineludible en caso de fusión o de escisión cuando interviene una SA y el acuerdo no es unánime (salvo en el caso del art. 53, porque se aplica el régimen del art. 49)3.

¿No les resulta un poco chocante? Fíjense bien, ¿cuál es, en definitiva, la cuestión clave desde el punto de vista del socio de una compañía que cede en globo todo su activo y pasivo? Pues, evidentemente, el problema de la valoración del patrimonio cedido, es decir, el problema de la fijación de la contraprestación que debe satisfacer el cesionario y que recibirá la sociedad cedente o directamente los socios de la misma como cuota de liquidación. Lo cual no es una valoración cualquiera, porque no se trata de valorar un elemento patrimonial asilado, sino el conjunto de un patrimonio empresarial en funcionamiento, lo que puede suponer tener en cuenta un fondo de comercio, el valor de la organización, etc. ¿Y quién determina esa valoración y esa contraprestación en el régimen que diseña esta Ley 3/2009? Pues, evidentemente, un acuerdo entre el cesionario y el socio o socios mayoritarios de la sociedad cedente –aquel socio o socios que alcanzan la mayoría precisa para acordar una fusión según el tipo societario de que se trate-. ¿Y no interviene instancia alguna independiente y técnica que controle de alguna manera esa valoración, aunque sea a efectos informativos para facilitar una adecuada toma de esta decisión por los socios?: ¿un experto independiente que emita un informe sobre el proyecto de cesión?, ¿un auditor que verifique el balance que se toma como base de la operación? Pues nada de ello, porque, como hemos visto, ni siquiera hace falta tomar como base un triste balance que haya formulado bajo su responsabilidad el órgano de administración y aprobado la junta. ¿Y nos proporciona la ley algún criterio conforme al cual se pueda enjuiciar si esta valoración está hecha o no correctamente, como sucede en relación con el tipo de canje en una fusión o una escisión (donde la ley exige su fijación sobre la base del “valor real del patrimonio”)? Pues nada de nada, lo único que encontramos en la ley es la exigencia de que el proyecto de cesión global contenga “información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio”. En fin, ¿cuánto vale el patrimonio social? Pues lo que esté dispuesto a pagar ese cesionario que va a entrar en la operación. ¿Y qué puede hacer el socio minoritario que no está de acuerdo con esa valoración? Pues resignarse.

Claro, pero todo esto ya pasaba en el régimen del art. 117 LSRL de 1995: tampoco exigía esa norma ningún balance ni informe alguno de experto independiente. Sí, pero no era exactamente lo mismo, porque, como recordarán, en el sistema de la LSRL la cesión global de activo y pasivo se regulaba en sede de liquidación societaria –por cuanto esta cesión global iba ligada necesariamente a la extinción de la sociedad cedente- y, a la vista sobre todo del artículo 121 LSRL, que establecía el contenido en general de la escritura de extinción de la sociedad, la cesión global era una forma abreviada de liquidación del patrimonio social, pero no excluía la existencia de la fase de liquidación, y en especial de determinadas garantías de los socios propias del régimen general de liquidación de una sociedad de capital.
Así, del citado artículo 121 LSRL parecía desprenderse la idea de que la existencia de una cesión global no eximía de la necesidad de formulación y aprobación por la junta de socios de la sociedad cedente de un balance final de liquidación y de la necesidad de esperar el transcurso del plazo de impugnación del acuerdo aprobatorio de dicho balance, en caso de que el mismo no hubiera sido unánime, para otorgar la escritura de extinción de la sociedad cedente. Y esto tenía una extraordinaria relevancia en cuanto a la posición de los socios: aunque el acuerdo de cesión global se podía adoptar con la mayoría propia de una modificación estatutaria, el socio minoritario y disidente, que no podía evitar la adopción del acuerdo, sí tenía abierta la posibilidad de una específica impugnación del acuerdo aprobatorio del balance que se suponía había de servir de base para la cesión, impugnación ésta que venía a obstaculizar la consumación de la cesión global (por cuanto ésta no producía efecto hasta que no quedase inscrita en el Registro Mercantil la escritura de extinción de la sociedad -art. 117. 4 LSRL-).

¿Y qué es lo que sucede ahora tras la Ley 3/2009? Pues que nuestro legislador, que tan orgulloso se muestra de su obra, ha cometido un verdadero desafuero. Porque, por una parte, al convertir la cesión global en una “modificación estructural” de significado polivalente objeto de una regulación específica sin amarras con la que es propia de los procesos liquidatorios, incluso cuando la misma tiene efecto extintivo de la compañía cedente, ha venido a desactivar los mecanismos de defensa del socio minoritario frente a la cesión global propios del régimen general de la liquidación societaria (desde luego, si la cesión global es no liquidatoria, aunque el acuerdo aprobatorio de la misma no haya sido unánime, la escritura de cesión global se va a otorgar e inscribir sin esperar plazo alguno de impugnación de balance o acuerdo alguno; y si es liquidatoria, de la frase legal “En todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación” del art. 81.2 in fine, no parece que se pueda derivar tampoco semejante posibilidad de impugnación). Pero, por otra parte, se traslada la cesión global al terreno de las modificaciones estructurales, pero sin todas las consecuencias, diseñando para la misma, por el contrario, un régimen específico aligerado de trámites que son esenciales en supuestos análogos de fusión o de escisión. Así, no se exige balance, ni, en su caso, auditoría del mismo, ni informe de experto independiente, en supuestos en que tratándose de una fusión o escisión sí serían precisos (cuando la cedente es una sociedad anónima y el acuerdo no es unánime). Pero, eso sí, para lo malo sí hay equiparación: porque, dada la remisión al art. 47 en sede de fusión, la cesión global una vez inscrita es inimpugnable “siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley”, y como ninguna de las previsiones legales en sede de cesión global hacen referencia a un criterio de valoración, no hay forma de que en esta materia se infrinja esta ley. Lo más que le quedará al socio disidente que se considere perjudicado es esa acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causados que reconoce como paliativo ese art. 47, pero que este caso no se sabe ni contra quién podrá dirigirla –no parece, desde luego, que contra el cesionario-, ni cuál puede ser el fundamento de antijuridicidad de la responsabilidad que se reclame si, como digo, para esta ley el precio de la cesión es una cuestión de mercado, y las cosas valen, en definitiva, lo que se paga por ellas.

Un cuerpo extraño en el sistema de las Directivas
Pero, si todo esto es así, la cuestión que ineludiblemente se nos suscita es la siguiente: ¿cómo puede existir un régimen semejante para la operación de cesión global, cuando al mismo tiempo el régimen legal de la fusión y la escisión es bastante más garantista, aunque solo sea en el plano de la información que se debe poner a disposición de las partes implicadas? ¿Es que es más peligrosa, desde el punto de vista del socio minoritario, una fusión o una escisión que una cesión global? En la fusión y en la escisión también hay un problema valorativo: hay que valorar los patrimonios de las sociedades intervinientes porque de ello depende precisamente la fijación del tipo de canje. Y aunque, por supuesto, hay presente un aspecto negocial en la fijación del tipo de canje, en la medida en que ello es algo que afecta al interés patrimonial individual de cada socio, y el acuerdo de fusión o escisión se puede adoptar por mayoría, sin necesidad del acuerdo unánime de todos los socios, la ley señala un criterio objetivo conforme al cual debe fijarse ese tipo de canje, y quiere que al expediente de la operación se incorpore una información técnica, objetiva e independiente sobre esa cuestión de la valoración, todo lo cual evidentemente puede servir de fundamento a una reclamación del socio disidente por incorrección de la operación.
¿Por qué no hay nada de esto en el régimen legal de la cesión global como modificación estructural? ¿Es que es más peligroso recibir acciones o participaciones de otra sociedad a cambio de tus anteriores acciones o participaciones, que recibir una cantidad de dinero a cambio de las mismas? ¿Por qué hay más cautelas cuando el socio de la sociedad transmitente de su patrimonio sigue vinculado a ese patrimonio porque a través del canje de acciones pasa a formar parte del accionariado de la sociedad adquirente, que cuando pierde ya toda vinculación con el patrimonio transmitido como sucede en la cesión global? ¿Por qué la operación de filialización del art. 72 de la Ley 3/2009, sometida ahora al régimen de la escisión, va a ser más peligrosa que una cesión global?

Y sobre todo, ¿no les parece extrañísimo, rayano en el disparate, que el único caso de cesión global que la ley reconduce imperativamente al régimen de la fusión (aunque se trate del régimen más simplificado de fusión) sea precisamente el caso del art. 53, que es el supuesto de cesión global más inocuo, el que menos peligro conlleva para los socios de la sociedad cedente, porque ésta por definición es una sociedad unipersonal y el patrimonio va a parar a la sociedad que era ese socio único de la cedente?

Y, si caemos en la cuenta de una incongruencia legal de tal envergadura, nuestra siguiente cuestión es: ¿resulta compatible con el sistema de las directivas comunitarias un régimen como el que diseña nuestra ley para esta operación de cesión global? ¿No es extraño que semejante agujero en el sistema sea compatible con el régimen de las directivas; que nuestro legislador haya sido capaz de inventarse una figura sui generis de modificación estructural, que puede regular como le dé la gana, porque es comunitariamente atípica? Una figura que se presta además a todo tipo de combinaciones que permiten eludir los requisitos propios del régimen de fusiones y escisiones. A unas maniobras elementales de elusión del art. 53 de la Ley 3/2009, y por tanto, del art. 24 de la Tercera Directiva, ya me he referido. Pero muchas otras son concebibles utilizando como instrumento la cesión global para eludir, no ya ese casi inane art. 53, sino el régimen general de la fusión en sociedades pluripersonales con socios disidentes. Así, el socio mayoritario acuerda una cesión global con otra sociedad a cambio de un precio fijado a la baja. El precio recibido se reparte entre los socios de la cedente y ya están los disidentes fuera a un coste bajo. A continuación, la sociedad cesionaria aumenta capital ofreciendo las nuevas acciones o participaciones al que fuera socio mayoritario de la cedente, el cual aporta como contravalor de las acciones que recibe el dinero que recibió como su parte en el precio de la cesión. Con ello, habremos llegado a un resultado muy semejante al de una fusión societaria, vulnerando todo el espíritu del régimen de la fusión pero sin infringir norma legal alguna.

Pues bien, habiendo alcanzado este punto en mi reflexión sobre la cesión global bajo la nueva ley, me encontraba absolutamente desconcertado. Me resultaba inconcebible esta atipicidad de nuestra cesión global en el sistema de la directivas europeas. Alguna pieza tenía que faltar en todo este puzzle.
Y justo entonces, dando un nuevo repaso a la Tercera Directiva y con la mente predispuesta tras imaginar este supuesto de fraude que les he expuesto, fui a dar con el art. 30 de la misma, que dice lo siguiente: “Cuando la legislación de un Estado miembro permita, para una de las operaciones mencionadas en el artículo 2, que la compensación en especie supere el porcentaje del 10 %, serán aplicables los Capítulos II y III, así como los artículos 27, 28 y 29.”. Y además, el art. 31: “Cuando la legislación de un Estado miembro permita una de las operaciones mencionadas en los artículos 2, 24 o 30, sin que todas las sociedades transferidas dejen de existir, el Capítulo II, con excepción de la letra c ) del apartado 1 del artículo 19, y los Capítulos III y IV, serán respectivamente aplicables”. Estas dos normas integran un Capítulo V con la rúbrica: “Otras operaciones asimiladas a la fusión”. Y lo que pretende la Directiva con estas normas se explica en el penúltimo de los considerandos de su preámbulo: “es necesario extender las garantías aseguradas a los socios y a los terceros, en el marco del proceso de fusión, a determinadas operaciones jurídicas que tengan, respecto a puntos esenciales, características análogas a las de la fusión con el fin de que no pueda eludirse esta protección”.

Pues bien, fijémonos sobre todo en el artículo 30. Lo que significa esta norma es lo siguiente. En principio, la Directiva -como nuestra propia ley- define la fusión (en sus arts. 3 y 4) como una operación por virtud de la cual una sociedad transmite en bloque todo su patrimonio a otra recibiendo sus socios acciones de la adquirente y en su caso una compensación en efectivo que no exceda del 10 % del valor de las acciones recibidas. Pues bien, lo que dice esta otra norma es que, si una ley nacional permite que la compensación en dinero supere ese porcentaje del 10 %, la operación también sería una fusión, en el sentido de que seguiría sometida a las normas del capítulo II que contiene la totalidad del régimen imperativo de una fusión. Así sucedería si la ley española permitiese una compensación en efectivo de hasta un 20 %, o hasta un 50 %, o hasta un 75 %, y ¿por qué no?, hasta un 99 %. El hecho de que se incremente el porcentaje de efectivo recibido respecto del valor de las acciones atribuidas no hace que disminuya ni el peligro de fraude a la normativa comunitaria sobre fusiones, ni la justificación de esa sumisión obligatoria al régimen del capítulo II de la Directiva, sino más todo bien lo contrario. ¿Y qué pasa si a la ley nacional se le ocurre permitir que el socio reciba sólo dinero y ninguna acción de la sociedad adquirente del patrimonio social transmitido en bloque? ¿Estamos ya fuera del caso del art. 30 de la Directiva, o seguimos dentro, porque precisamente es el caso extremo o límite de aquello que preocupa a la norma?

Pues bien, si convienen conmigo en que ese caso extremo está incluido también en el supuesto que contempla este art. 30, entonces ese caso no es otro que la cesión global de activo y pasivo que regula nuestra ley. ¿Qué es una cesión global sino una fusión por absorción en la que los socios de la absorbida canjean sus acciones por una compensación que consiste en un 100 % en dinero y un 0% en acciones de la absorbente? Si es así, el sistema comunitario está cerrado y en el mismo, por supuesto, no tiene cabida una operación como nuestra cesión global de activo y pasivo que aligera los trámites de una fusión.

Y si me han seguido hasta aquí, la conclusión a la que llegamos necesariamente es la siguiente: la regulación contenida en el Título IV de la Ley 3/2009 es contraria a la Tercera Directiva en la medida en que dispensa a la cesión global de requisitos que son propios de la fusión, fundamentalmente, el acuerdo de junta de la sociedad cesionaria, la suscripción del proyecto de cesión global por los administradores de las dos sociedades, el balance de las dos sociedades intervinientes, y el informe de experto independiente sobre el proyecto de cesión (salvo acuerdo unánime de todos los socios).

Visto todo lo cual, creo que ya es hora de que todos empecemos a despertar definitivamente del sueño.

Manuel González-Meneses

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