Novedades en el régimen de la fusión

Introducción. Aspectos generales de la reforma

La regulación de la fusión ha experimentado cambios bastantes sustanciales en nuestro ordenamiento a raíz de la aprobación y entrada en vigor de la “Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles” (BOE núm. 82, de 4 de abril de 2009). Esta Ley (en adelante, LME) ordena por primera vez en nuestro Derecho las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; las regula estableciendo un régimen general aplicable, salvo disposición en contrario, a cualquier sociedad mercantil; y pretende, en fin, ser consonante con el creciente proceso de internacionalización de los operadores económicos.


La fusión ha quedado regulada como una de las modificaciones estructurales que pueden realizar las sociedades mercantiles, posibilidades que, taxativamente, se concretan por la Ley en la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo (Artículo 1 LME). A ellas ha quedado unida, además, la regulación del traslado internacional del domicilio social (Artículo 1), aun cuando strictu sensu esta decisión no siempre comporte una modificación estructural de la sociedad que traslada su domicilio. Esta decisión se ha incluido en la LME por su importancia en el contexto de internacionalización corporativa y por sus relevantes consecuencias en el régimen aplicable a la sociedad (Preámbulo), pero no porque se ajuste al concepto de modificación estructural del que parte la Ley. Estas se definen como aquellas “alteraciones de las sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad” (Preámbulo), definición a la que sí se ajusta, plenamente, la fusión, pues sus efectos y resultado son  la integración de la estructura patrimonial y personal de dos o más sociedades en una sóla. En la LME continúan distinguiéndose las dos modalidades clásicas de fusión en función de si el resultado final conduce o no a la creación de una nueva sociedad (artículo 23), pero puede recordarse que no hay diferencias sustanciales entre ellas y que en la práctica resulta muchísimo más frecuente la fusión por absorción.

La regulación de la fusión se contiene en el Título II de la LME (“Título II. De la fusión”), que se divide en dos Capítulos distintos. El primero contiene propiamente el régimen sustantivo de la operación (“Capítulo I. De la fusión en general”), y se subdivide, a su vez, en nueve Secciones, que, en su conjunto, comprenden de los artículos 22 a 53 de la LME.  El Capítulo segundo se dedica específicamente a las fusiones transfronterizas intracomunitarias (“Capítulo II. De las fusiones transfronterizas intracomunitarias”) y comprende, sin ninguna división en secciones, los artículos 54 a 67 de la LME. En virtud de las normas contenidas en el Capítulo segundo se da cumplimiento, con notable retraso, a la obligación de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, cuyo plazo de transposición acababa el 15 de diciembre de 2007. La LME también incorpora a nuestro ordenamiento, con retraso inferior (su plazo vencía el 31 de diciembre de 2008) la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo por lo que respecta al requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas.

Tras la entrada en vigor de la LME, producida el 4 de julio (excepto en la parte correspondiente a las fusiones transfronterizas intracomunitarias, que entró en vigor el 10 de abril) han quedado derogados los artículos 233 a 251 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que constituían el referente normativo de la regulación de la fusión de las sociedades mercantiles, dado que su alcance no quedaba limitado a las fusiones entre sociedades anónimas. También se han derogado otras normas en consonancia con el carácter general y unificador de la LME  (artículo 94 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, y artículos 19 y 20 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico). No obstante, por expresa disposición del artículo 2 de la LME, las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas continúan rigiéndose por su específico régimen legal, por lo que la legislación sobre cooperativas en materia de fusión no se ha visto afectada, con la excepción de la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de crédito, que ha experimentado una modificación puntual (artículo 10, modificado por la Disposición final cuarta de la LME).

Las novedades sustantivas en materia de fusión son bastantes numerosas, si bien pueden subdividirse en dos grupos según estén relacionados con la adecuación de nuestra legislación a la europea o sean fruto de revisión del régimen general de fusión llevada acabo al hilo de aquella coyuntura. En su conjunto, las novedades introducidas, unidas al paso que representa la LME en el proceso de evolución de nuestro Derecho de sociedades, merecen un juicio positivo, pese a los numerosos defectos técnicos que ha acabado presentando la LME. Sin perjuicio de ellos, puede decirse, en síntesis, que la reforma prepara mejor nuestro ordenamiento para la realización de fusiones transfronterizas, especialmente europeas, y tiende, por otro lado, a un mejor reconocimiento de la polivalencia funcional de esta modificación estructural profundizando en la distinción de diferentes niveles regulatorios.
Los defectos técnicos que presenta la Ley deberán ser corregidos en próximas reformas legislativas. A este respecto debe recordarse que la LME representa, según se advierte en el Preámbulo que antecede su parte dispositiva, “(…) una solución transitoria a la espera de que llegue el momento oportuno para una codificación o, al menos, para una compilación del Derecho de las sociedades mercantiles en un cuerpo legal unitario en concepciones básicas (…)”. La Disposición final séptima de la LME se  justifica “en esa transición y avance” y  habilita al Gobierno para que, en el plazo de doce meses, proceda a refundir en un único texto legal las leyes reguladoras de las sociedades de capital, así como para que dicte cuantas disposiciones sean precisas para la debida ejecución y cumplimiento de lo dispuesto en la LME. Por otro lado, también hay que tener en cuenta que, tras la entrada en vigor de la LME, se ha aprobado una nueva Directiva europea que atenúa las cargas informativas que comportan las fusiones y las escisiones, dando carta de naturaleza, por una parte, a las comunicaciones electrónicas y publicaciones realizadas en webs, y permitiendo, por otra, nuevas exoneraciones documentales cuando lo acuerden todos los accionistas (Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones). Por todo ello, es de esperar que, en un futuro próximo, asistamos a otra revisión  de nuestro Derecho societario en el que nuevamente se evalúe el régimen de fusión.

Las fusiones transfronterizas

La regulación de las fusiones transfronterizas no se ha limitado al ámbito comunitario, sino que, reconociendo la importancia del proceso de internacionalización creciente, también se han contemplado las fusiones de sociedades españolas con sociedades extracomunitarias, las cuales se regirán por las respectivas leyes personales (artículo 27.2 LME). No obstante, la regulación de las fusiones transfronterizas intracomunitarias es el objeto de atención preferente de la Ley (Capítulo II del Título II, artículos 54 a 67). Aunque en la práctica española no se desconocían estas fusiones, con su regulación da cumplimiento al compromiso de armonización impuesto por la Directiva 2005/56/CE y se allana más, por consiguiente, el campo para la realización de las mismas. En adelante, ello puede llevar a incrementar la realización de estas operaciones, que, no obstante, continúan representando una alternativa más compleja que otras operaciones que también tienden a unificar estructuras empresariales (compraventa de acciones y/o de activos).
Las sociedades de capital sujetas a la legislación española que pueden participar en fusiones transfronterizas son las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada (artículo 54.2 LME). Expresamente, quedan excluidas del régimen legal previsto las fusiones transfronterizas en las que participe una sociedad cooperativa (artículo 56.1 LME), así como las fusiones transfronterizas en las que participe una sociedad cuyo objeto sea la inversión colectiva de capitales obtenidos del público y su funcionamiento esté sometido al principio de reparto de los riesgos, cuyas participaciones, a petición del tenedor de las mismas, se readquieran o se rescaten, directa o indirectamente, con cargo a los activos de dicha sociedad (artículo 56.2 LME). En cuanto a las fusiones incluidas, hay que destacar que, por razones de interés público, el Gobierno español les puede imponer las mismas condiciones que podría imponer a una fusión interna (artículo 58 LME).

Aunque en términos generales el procedimiento de realización de las fusiones transfronterizas intracomunitarias sigue el mismo esquema que las fusiones internas o nacionales (artículo 55 LME), su régimen presenta ciertos aspectos particulares. Entre ellos, puede destacarse: a) el derecho de separación que se reconoce a los socios de las sociedades españolas que voten en contra del acuerdo de fusión cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro de la Unión Europea (artículo 62 LME); y b) el más amplio y complejo control de legalidad al que quedan sometidas por razón de su carácter transnacional (artículo 65 LME). Uno de los elementos de control específico se concreta en la certificación previa a la fusión que debe expedir el Registrador mercantil del domicilio de la sociedad que se fusiona certificando la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión por parte de las sociedades sujetas a la legislación española (artículo 64 LME).

Un aspecto particular especialmente destacable del régimen de las fusiones transfronterizas intracomunitarias es el relativo a los requisitos que deben cumplirse para la salvaguarda de los derechos de representación que los trabajadores pudieran tener en los órganos de las sociedades que se fusionan. Al respecto, es importante advertir que la LME contiene una extensa “Disposición final tercera” que modifica la “Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas”, Ley a la que en gran medida se remite el artículo 67 LME, relativo a los derechos de implicación de los trabajadores en la sociedad resultante de la fusión. En concreto, la Disposición final tercera de la LME introduce un nuevo Título en la Ley 31/2006. El nuevo Título que se introduce es el IV, por el que se establecen, como reza su rúbrica, “Disposiciones aplicables a las fusiones transfronterizas intracomunitarias de sociedades de capital”. Dicho Título queda integrado por dos Capítulos, que contienen, respectivamente, “Disposiciones aplicables a las sociedades resultantes de fusiones transfronterizas intracomunitarias con domicilio en España” (Capítulo I. Artículos 39-43) y “Disposiciones aplicables a los centros de trabajo situados en España de las sociedades resultantes de fusiones transfronterizas intracomunitarias” (Capítulo II. Artículos 44-45). Todas estas disposiciones cobran, en fin, gran importancia a la vista de que en los casos en que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67, deba existir participación de los trabajadores en el sentido de la Ley 31/2006, no podrá inscribirse la fusión salvo que se haya celebrado un acuerdo de participación de los trabajadores, haya expirado el período de negociaciones sin que se haya celebrado ningún acuerdo o los órganos competentes de las sociedades que participen en la fusión hayan optado por estar directamente sujetas a las disposiciones subsidiarias establecidas en la referida Ley 31/2006 (artículo 65.2 LME).

El contenido del proyecto de fusión y otras novedades de la fase preparatoria

La LME ha introducido nuevos contenidos mínimos del proyecto (artículo 31), que ahora ha pasado a denominarse proyecto común de fusión, aunque esté adjetivo nuevo, que trae causa de la denominación empleada en la Directiva de fusiones transfronterizas, no añade nada distinto a la naturaleza del proyecto de fusión, que continua siendo una propuesta que realizan los administradores a sus respectivas juntas generales, previo acuerdo de sus términos por los órganos de administración de todas las sociedades participantes en la fusión. A los elementos que hasta la fecha había de contener al menos el proyecto de fusión (artículo 235 LSA), se añaden ahora los siguientes: a) La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante; b) los estatutos de la sociedad resultante de la fusión; c) la información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante; d) Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión; y e) Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.

En el caso de las fusiones transfronterizas, el proyecto de fusión debe incluir, además de las menciones mínimas generales, las siguientes adicionales: a) las ventajas particulares atribuidas a los expertos que estudien el proyecto y a los miembros de los órganos de administración, dirección, vigilancia o control que pudieran existir en las sociedades que se fusionan; y b) si procede, la información sobre los procedimientos mediante los cuales se determinen las condiciones de implicación de los trabajadores en la definición de sus derechos de participación en la sociedad resultante de la fusión (artículo 59).

En relación a las menciones mínimas del proyecto, también hay que destacar que se ha dado una nueva redacción a la relativa a la “fecha contable de la fusión”, que, antes de la reforma, permitía determinar con cierta flexibilidad a partir de cuando, una vez realizada la fusión, quedaban unificadas las contabilidades de las sociedades fusionadas. Entre otras posibilidades, la anterior redacción de esta cláusula permitía retrotraer los efectos contables de la fusión a la fecha de las últimas cuentas anuales o del proyecto de fusión. Según el tenor ahora vigente, en el proyecto debe determinarse “la fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad”. Esta remisión al nuevo  Plan General de Contabilidad ha dado lugar, al no establecerse con claridad en dicho Plan la existencia de ningún límite o fecha específica, al seguimiento de un nuevo criterio por el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, según el cual los efectos contables de la fusión, salvo en las fusiones intragrupo, no pueden retrotraerse antes de la fecha del acuerdo de fusión (BOICAC, num. 75, de septiembre de 2008, Consulta 1). Esta solución sigue el criterio de la Abogacía del Estado del Ministerio de Economía y Hacienda, consultada por el propio ICAC, pero constituye, en nuestra opinión, una opción tan discutible como de dudoso fundamento normativo.
Otra de las novedades destacables es la nueva regulación del informe del experto independiente que debe pronunciarse sobre el proyecto de fusión (artículo 34 LME). Lo más importante al respecto es que la necesidad del informe queda circunscrita a “cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones” (artículo 34.1), e incluso dispensada en tales casos “cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión” (artículo 34.5). Esta exoneración por acuerdo unánime es consecuencia de la incorporación de la Directiva 2007/63/CE, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE, y que exime del informe de perito independiente cuando así se decide por  los socios. Hay que aclarar, no obstante, que, en el caso de realizarse una fusión con aumento de capital de la sociedad anónima absorbente o una fusión por creación de una nueva sociedad anónima, esa dispensa tiene una eficacia limitada, pues el control sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias continúa siendo preceptivo, tal y como establece  el artículo 38 LSA y ratifica ahora la modificación de la Directiva 77/91/CEE, llevada a cabo por la Directiva 2009/109/CE.

Las garantías que conforman la fase de preparación de la fusión han quedado bastante más reforzadas en el caso puntual, pero bastante frecuente en la práctica, de la “fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente” (artículo 35 LME). Se trata de los casos  conocidos como “fusión apalancada” o “Merger LBO”, supuestos que  en la LME se concretan en el “caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial”. Dándose estos presupuestos, serán de aplicación tres reglas especiales que, relacionadas, respectivamente, con el proyecto de fusión, el informe de los administradores y el informe de expertos, buscan incrementar la transparencia o información sobre la operación para mejor protección de los intereses de los socios minoritarios y, especialmente, de los acreedores.

En concreto, las tres reglas que se establecen son las siguientes: 1ª.) “El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos”. 2ª). “El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir”.  3ª). “El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia financiera”. Además, se establece, queriendo zanjar cualquier duda sobre este último de los requisitos, que “en estos supuestos será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión”.

El acuerdo de fusión. Simplificación por acuerdo unánime. Impugnación de la fusión y otras acciones

La fusión continúa siendo una operación que, por regla, requiere de acuerdo social, es decir, de la aprobación de los socios por la Junta general (artículo 40). Como novedad, hay que señalar, sin embargo, que, utilizando una posibilidad ya permitida por la Tercera Directiva, la necesidad de acuerdo ha quedado suprimida para las sociedades absorbidas en los casos de absorciones de sociedades íntegramente participadas (artículo 49.1), así como condicionada para la sociedad absorbente al ejercicio de un derecho de minoría (1% del capital) en los casos de que ésta fuera titular del noventa por ciento o más del capital de las sociedades absorbidas (artículo 51). A estos casos volveremos a referiremos más adelante en el marco de las “fusiones especiales”, que es donde quedan regulados en la LME.
Una cuestión que había venido siendo objeto de cierta controversia y que aparentemente parece querer zanjar la LME es la de si el acuerdo de fusión puede modificar o no los términos del proyecto de fusión presentado por los administradores. Según el tenor del artículo 40.1 LME: “La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta”. En nuestra opinión, el tenor del precepto corrobora la tesis de la posible modificación del proyecto por las Juntas y sólo excluye la posibilidad de modificación unilateral por “una” de ellas, pero hay que reconocer, no obstante, que la norma podría haber sido redactada con más claridad y puede reavivar una polémica, que, en cualquier caso, ha perdido gran parte de su sentido al haber quedado desregulado el procedimiento de fusión en muchos de los casos en los que la cuestión resultaba planteable en la práctica (sociedades con pocos socios).

En efecto, una de las mayores novedades de la LME en materia de fusión, acaso la de mayor relieve y repercusión aunque no se destaque en el Preámbulo, es la desregulación del procedimiento de fusión por acuerdo unánime de todos los socios “cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones” (artículo 42). En tales casos, “no serán aplicables las normas generales que sobre el proyecto y el balance de fusión se establecen en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo. Tampoco se aplicarán las normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el artículo 39 ni las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, a la publicación de la convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del proyecto de fusión previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 40”. Ello quiere decir que salvo en los casos en que las sociedades participantes en la fusión sean anónimas (o comanditarias por acciones) o lo sea la sociedad resultante -en cuyo caso la única exoneración que puede permitir el acuerdo unánime es la del informe del experto ya referida- la fusión puede, por acuerdo de todos los socios, constituir un procedimiento muy simplificado, pues en tal caso sólo requiere de un acuerdo social, que directamente puede ser adoptado sin proyecto ni otra documentación antecedente y sin que tampoco sea necesaria ninguna publicidad o anuncio previo. En esta hipótesis todas las garantías del procedimiento quedan reducidas a las exigibles a partir de ese momento, es decir, a las aplicables a posteriori, tras la decisión de fusión (i.e. publicación del acuerdo, aunque con menos anuncios que antes y con posibilidad de sustituirlos por una comunicación individual, derecho de oposición de los acreedores y eventual impugnación del acuerdo de fusión).

Tal vez sea esta desregulación de la fase previa del procedimiento (en la que profundiza la nueva Directiva 2009/109/CE al comprender los casos de fusión en que participen sociedades anónimas) lo que explica que se mantenga la posibilidad de impugnar la fusión tras la inscripción de la escritura en el Registro (artículo 47 LME),  a pesar de que la Directiva de fusiones transfronterizas prohíbe que pueda ser declarada la nulidad de la fusión que ya haya cobrado efectos. Frente al régimen de impugnación anterior previsto en la LSA (art. 246), la LME recorta en tres meses el plazo para impugnar la fusión (Art. 47.2: “El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación caduca a los tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad”), pero, aparte de esta reducción temporal, parece, en efecto, que se mantiene incolume, en sus términos esenciales, el anterior sistema de impugnación.

Como novedad, al regular la impugnación de la fusión, se ha añadido una referencia a la posibilidad del ejercicio de una acción de resarcimiento (Art. 47.1, inciso final: “Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados”). Su relación con la acción de impugnación plantea importantes cuestiones en la teoría y las planteará en la práctica, que, asimismo, habrá que relacionar con las que suscita la posibilidad, también nueva, de que en algunos casos pueda solicitarse antes de que la fusión esté inscrita una indemnización compensatoria por el socio que se considere perjudicado por el tipo de canje acordado (Art. 48 LME: “A solicitud del socio que se considere perjudicado por la relación de canje establecida, podrá someterse al Registrador mercantil del domicilio social la designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria, siempre que así se hubiera previsto en los estatutos o decidido expresamente por las juntas que acuerden la fusión o escisión de sociedades. La solicitud al Registrador mercantil se efectuará en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la publicación del acuerdo de fusión o escisión en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y se sustanciará por las reglas establecidas en el Reglamento del Registro Mercantil”). Esta posibilidad tiende a ser una nueva garantía que refuerza el carácter tuitivo de la fase posterior, pero puede tener una eficacia muy limitada al exigirse que esté prevista en los estatutos o se consienta por la mayoría al aprobar la fusión.

Fusiones especiales.Operación asimilada a la fusión

Las fusiones intragrupo han sido objeto de nueva regulación, siendo la novedad más destacable al respecto la previsión del supuesto de absorción de sociedad participada al noventa por ciento o más, pero no totalmente, por la sociedad absorbente (artículo 50). Con ello se aprovecha una posibilidad prevista en la Tercera directiva de 1978 que no fue tenida en cuenta cuando se traspuso aquélla a nuestro ordenamiento en el año 1989. La particularidades más sobresalientes del régimen de este supuesto son: a) que permite la exoneración de los informes de los administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión “siempre que en éste se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo determinado que no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la inscripción de la absorción en el Registro mercantil” (artículo 50.1); y b) que, dándose ciertas circunstancias de publicidad previa, no es necesario el acuerdo por parte de la junta general de la sociedad absorbente, salvo que lo soliciten socios que representen al menos el uno por ciento del capital social (artículo 51).
El régimen de las absorciones de sociedades íntegramente participadas se mantiene, esencialmente, en los mismos términos que tras la reforma del artículo 250 LSA llevada a cabo en el año 2005 para, de algún modo, extender el régimen de la antes llamada fusión simplificada (absorciones de filiales por la sociedad matriz) a supuestos asimilados, como las fusiones entre sociedades participadas por el mismo socio (fusiones entre filiales) y las absorciones inversas (absorciones por la filial de sociedad matriz). No obstante, tanto en relación a los supuestos asimilados (artículo 52 LME) como en el caso típico de absorción por la sociedad absorbente de una filial participada al cien por cien (artículo 49) se han introducido ciertos cambios que no pueden dejar de mencionarse. Además de la novedad antes referida de la exoneración de la aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas (artículo 49), en todos los supuestos de absorciones de segundo grado o participación indirecta  (vgr. “absorción por la sociedad abuela de la sociedad nieta”) se exige: a) “siempre” informe de expertos; b) “en su caso”, aumento de capital de la sociedad absorbente, y, c) lo quizá más sorprendente, que la sociedad absorbente compense a las sociedades que no intervienen en la fusión si la fusión provocase una disminución del patrimonio neto de las sociedades no intervinientes (artículo 49.2 y 50.2).

Tampoco, en fin, puede dejar de mencionarse que la Sección 9ª del Título II de la LME se dedica a la denominada “Operación asimilada a la fusión”. Esta sección se compone de un único artículo (artículo 53) que lleva la misma rúbrica, a cuyo tenor: “También constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”. En realidad, no se regula ningún supuesto huérfano de atención  antes de la reforma,  por lo que parece que el nuevo precepto tan sólo trata de evitar la posibilidad de que, por el expediente  de no denominar  la operación como “fusión”, puedan eludirse las garantías que, legalmente, conlleva esta modificación societaria.

Luis Javier Cortés

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *