El Derecho Administrativo: sus agujeros negros y grises.

El Volumen 122 número 4 de la Harvard Law Review, correspondiente al mes de febrero de 2009, publica un interesante artículo de Adrian Vermeule titulado “Our Schmittian Administrative Law“. La tesis central de dicho artículo consiste en que inserto en el esqueleto del derecho administrativo existen una serie de agujeros negros y grises, cuya existencia es inevitable (el autor matiza que el hecho de que sean inevitables no implica que los mismos sean deseables) y que, por tanto, la crítica de los mismos no pasa de ser un ejercicio quijotesco.

Entrando de lleno en la delimitación conceptual, el autor diferencia entre agujeros negros (supuestos en los que el ordenamiento jurídico bien excluye la acción administrativa de las exigencias del rule of law o bien no permite el control judicial de la misma) y agujeros grises o “agujeros negros encubiertos” (en los cuales sí existen límites y obligaciones a la acción administrativa, mas tan insustanciales que, en la realidad, otorgan al actuar administrativo una libertad absoluta).

Estos últimos son productos tanto de la ley como de los Tribunales dado que, dada la cada vez mayor existencia de conceptos jurídicos indeterminados (nuestro autor hace referencia a términos como “arbitrary“, “unreasonable“, “whether a statute is or not clear“) los Tribunales pueden ofrecer una interpretación extensiva o restrictiva de los mismos en determinadas situaciones (en concreto, y dado que el artículo se focaliza en gran parte hacia el derecho administrativo derivado de situaciones excepcionales, como la existente en los Estados Unidos tras el 11 de septiembre) cuanta más deferencia otorguen los Tribunales a la Administración más agujeros grises ofrecerá el ordenamiento jurídico.
En el derecho administrativo norteamericano existe, consagrada a nivel jurisprudencial, la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo en la famosísima sentencia Chevron v. Natural Resources Defence Council Inc (467 U.S. 837), en virtud de la cual, ante el silencio u oscuridad de un texto legal,  los Tribunales deben mostrar deferencia ante la interpretación que de los mismos hacen las Agencias administrativas, siempre y cuando, eso sí, tal interpretación sea razonable. No obstante, para aplicar la doctrina de la deferencia, deben seguirse tres importantes pasos: el “paso cero”, que implica verificar y comprobar si el legislador tenía la intención de delegar la interpretación del texto en las agencias administrativas; el “paso uno” o verificación de si la regulación legal es suficientemente clara para impedir la entrada de las agencias en la interpretación del texto legal; y, por último, el “paso dos” o juicio de razonabilidad que los Tribunales han de hacer de la interpretación que las agencias hacen del texto legal. Como punto final a esta reflexión, conviene indicar que se consideran mucho más reprochables los agujeros grises que los negros, puesto que aquéllos, a diferencia de éstos, ofrecen una apariencia de control de exigencia de límites a la actuación del poder público.

En nuestro ordenamiento jurídico-administrativo prácticamente no existen agujeros negros, pues la ley ha eliminado, al menos en teoría, todas las restricciones y excepciones al control judicial de la Administración. Pero son cada vez más los agujeros grises insertos en nuestro derecho administrativo merced a la deferencia que los Tribunales conceden a la Administración en determinadas materias. Conversando en cierta ocasión con mi entrañable amigo Encarnado sobre este tema, me indicaba el sacrosanto respeto que el poder judicial tiene a dos palabras que son el comodín administrativo por excelencia: discrecionalidad y autoorganización. En unas jornadas dedicadas a problemas de la jurisdicción contencioso-administrativa que tuvieron lugar hace tres años en el Colegio de Abogados de Gijón, hablando precisamente sobre una materia como la de personal de las Administraciones públicas donde el uso de la palabra “discrecionalidad” ha desvirtuado prácticamente las exigencias de la legalidad, el ponente en cuestión (Fernando Mora) nos dijo textualmente que en esta materia “En Asturias tenemos una jurisprudencia muy conservadora“. Y es cierto, ante la alegación de discrecionalidad, salvo muy honrosas, valientes y contadas excepciones que no hacen más que confirmar la regla, la deferencia ante interpretaciones de Tribunales de Selección y Administraciones públicas en la materia se cierran los ojos ante situaciones que claman al cielo, creando un cúmulo de verdaderos “agujeros grises”. En materia de ejecución de sentencias existen no ya agujeros grises, sino verdaderos agujeros negros de los poquísimos que aún colean en nuestro ordenamiento jurídico, al otorgarse a la Administración exenciones, facultades y privilegios tanto en la ley (ampliación del plazo de cumplimiento voluntario triplicando el ordinario, otorgamiento de un plazo de alegaciones inexistente en otras jurisdicciones) como en la práctica (no se impone al Tribunal, como en otros órdenes jurisdiccionales el despacho automático) que en la realidad se está creando un  campo libre de ataduras.
Ante estos agujeros negros y grises, menester es retornar a aquel memorable trabajo del profesor Eduardo García de Enterría “La lucha contra las inmunidades del poder” que, aún publicado en un año tan lejano como 1962, diseccionaba las posibilidades de control de las potestades reglamentaria, discrecional y, sobre todo, de los actos políticos del gobierno en un contexto socio-político no muy propicio a someter a la Administración a ataduras de ningún tipo. Hoy, cuarenta y siete años después de ese trabajo, si bien no en la teoría, en la práctica muchos lo han olvidado y otros muchos lo han aparcado, quizá por entender que con el advenimiento de nuevos tiempos y nuevos principios jurídicos ya no sean necesarias las lecciones y depuradísimas técnicas de control que tal trabajo nos ofrecía. Algo similar a lo que ocurrió tras la revolución francesa, cuando, según nos contaba don Eduardo en otro de sus memorables trabajos, en nombre de la libertad recién lograda y conseguida se privó a los Tribunales de justicia de toda facultad de control del ejecutivo al argumentar que, al estar el mismo sometido a la ley de manera inexcusable, el papel que los Parlamentos judiciales habían desempeñado con sus facultades de veto devolutivo en la última etapa de la monarquía absoluta ya no sería necesario.

Todos los operadores jurídicos debemos aportar nuestro granito de arena para tratar de reducir los agujeros grises en la Administración. Porque, como decía Tomás Ramón Fernández en un clásico trabajo, juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor.

Monsieur de Villefort

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