Breve historia sobre ilícitos civiles contra la propiedad intelectual en el ámbito de internet

El desarrollo tecnológico y, muy en particular, el desarrollo de Internet, ha supuesto una auténtica revolución en el ámbito de la propiedad intelectual. La red informática mundial está transformando radicalmente los modelos de explotación tradicional de los bienes inmateriales (música, audiovisual y software, principalmente), pero al tiempo que abre vías hasta hace muy poco insospechadas para la difusión de la cultura y el conocimiento, también pone toda suerte de obstáculos en el camino de su explotación comercial, dificultando extraordinariamente el ejercicio del control sobre la obra o prestación protegida por parte de los titulares de derechos. En las próximas líneas trataremos de abordar muy someramente y sin afán sistemático algunos aspectos de los ilícitos civiles contra la propiedad intelectual a través de tres recientes ejemplos extraídos de la crónica de los tribunales que tienen un escenario común: Internet.

(i) Explotación no autorizada de obras literarias a través de bibliotecas digitales

La Audiencia Provincial de Alicante confirmó el pasado 9 de enero de 2007 la condena impuesta el 14 de julio de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante a la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes y a la Universidad de Alicante como consecuencia de haber explotado en Internet una obra de investigación de carácter especializado sin contar con la preceptiva autorización de su propietario exclusivo, la Editorial Reus. A través del sitio de Internet www.cervantesvirtual.com, las demandadas permitieron a los usuarios acceder libre y gratuitamente a la obra literaria e incluso descargarla en la memoria de sus ordenadores personales. Ambas sentencias son interesantes por varios motivos, entre los que destaca la calificación del ilícito civil, la argumentación en torno a las defensas aducidas por las demandadas y, sobre todo, el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios.

Según las sentencias de instancia y de apelación, el ilícito cometido por las demandadas consistió en la reproducción, distribución y comunicación pública no autorizadas de la obra literaria propiedad de Editorial Reus. A nuestro juicio, la calificación del ilícito no es del todo correcta puesto que la actividad desarrollada por las demandadas se ciñó a la realización de actos de reproducción (en primer lugar, la digitalización de la obra literaria y, en segundo, su incorporación a una base de datos digital accesible a través de Internet) y de comunicación pública (artículo 20.2, apartados i) y j) de la LPI), sin que quepa hablar de actos de distribución.

El derecho de distribución, definido en el artículo 19 de la LPI, se refiere a la puesta a disposición del público de soportes tangibles, lo cual excluye la transmisión de obras a través de ficheros digitales, cuya intangibilidad conduce a la calificación de su transmisión en línea como un acto de comunicación pública o, más concretamente, de puesta a disposición del público (artículo 20.2. i) de la LPI). Cierto es que la referencia expresa a soportes tangibles en relación con el derecho de distribución se introdujo en la LPI mediante la Ley 23/2006, que no resultaba de aplicación a los hechos, pero también lo es que la Directiva 2001/29/CE ya establecía en su Considerando 28 esa precisión y que, en virtud de la doctrina jurisprudencial de la interpretación conforme, los jueces nacionales debían interpretar el artículo. 19 de la LPI en el sentido de la citada directiva, aun a pesar de encontrarse ésta pendiente de transposición.

Por lo que respecta a las defensas aducidas por las demandadas hay que destacar, en primer lugar, aquella que se refiere al carácter gratuito de la explotación realizada en el marco de la actividad de una biblioteca virtual sin ánimo de lucro y, en segundo, la relativa a la calificación de la obra literaria en cuestión como descatalogada, lo que supuestamente impidió a las demandadas identificar al titular de los derechos para solicitar la necesaria autorización. Sobre la primera de esas defensas, ambas sentencias son tajantes al rechazar la naturaleza no lucrativa de la infracción y la función social que desempeña el infractor como circunstancias que impiden calificar la infracción como un ilícito o que atenúan la responsabilidad del infractor. En cuanto a la segunda, la sentencia dictada en la instancia pone de manifiesto la exigibilidad de una cierta diligencia en la comprobación de la identidad del titular de derechos cuya obra se desea explotar. Al parecer las demandadas pudieron haber constatado, a través de una consulta en el regis- tro ISBN, que Editorial Reus era la propietaria de la obra [6] que explotaron sin autorización, de manera que no podía calificarse dicha obra como descatalogada.

Por último, este caso refleja la problemática específica que plantean los ilícitos cometidos en Internet en lo que respecta a la fijación de la cuantía indemnizatoria. El art. 140.2 de la LPI permite al titular de derechos optar por una de dos modalidades posibles para la fijación de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. La primera de ellas se basa en las consecuencias económicas negativas provocadas por la infracción, lo que incluye tanto la pérdida de beneficios del perjudicado como el enriquecimiento injusto del infractor. La segunda, tradicionalmente denominada como regalía hipotética, consiste en la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado de haber autorizado la explotación de la obra. Ambos criterios presentan rasgos de indefinición que se acentúan en el contexto de la explotación en línea.

En el caso que nos ocupa, la demandante optó por el criterio de la regalía hipotética. El problema que ello planteaba era, en primer lugar, la imposibilidad de conocer cuánto hubieran tenido que pagar las demandadas de haberles sido autorizada la explotación de la obra literaria, ya que Editorial Reus no explotaba esa concreta obra en Internet, sino solamente en forma de libro. La Audiencia Provincial consideró adecuado tomar como referencia los criterios de remuneración aplicados por la Editorial Reus para la explotación por Internet de sus revistas jurídicas, producto que es claramente distinto del que era objeto del debate, lo cual suscita las primeras dudas.

Por otra parte, un problema adicional al que hubo de hacer frente el Tribunal se refiere a la distinción entre aquellas consultas que se realizaron sin copia de la obra en el terminal del usuario y aquellas otras que sí dieron lugar a una copia permanente por parte del usuario. El Tribunal conocía el número de consultas que se habían realizado de la obra pero no podía conocer el dato de las copias realizadas por los usuarios, dato que sin duda tenía relevancia para cuantificar el daño realmente causado al propietario de la obra, ya que las copias permanentes efectuadas por los usuarios eliminaban en todo caso la necesidad de adquirir el libro, efecto que no es predicable necesariamente de las meras consultas puntuales.

Para determinar el número de copias de la obra que había hecho posible la infracción cometida por las demandadas, se hizo necesario acudir a conjeturas bien razonadas, pero en todo caso discutibles, tales como partir del número de consultas registradas por cada tomo de la obra y modular ese número en función del comportamiento que hubiera tenido el usuario en caso de haber tenido que pagar por acceder a la obra (se consideró, en este sentido, que las consultas/copias hubieran sido inferiores en caso de que el acceso a la obra hubiera estado sujeto al pago de un precio).

Por razones de extensión, no podemos analizar con mayor detalle esta cuestión pero sí podemos afirmar que, en nuestra opinión, aunque el criterio adoptado por el Tribunal es razonable, parte de una serie de premisas que podrían ser erróneas, tales como considerar que las demandadas hubieran trasladado al usuario el coste íntegro de la licencia que hubieran obtenido de Editorial Reus (conviene recordar que la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes se basa, como regla general, en la gratuidad del acceso a sus fondos, de manera que podría pensarse en la asunción por ésta del coste de la licencia o, al menos, de una parte de ese coste, para mantener el acceso gratuito o a bajo precio por parte de sus usuarios). Todo ello pone de manifiesto las graves dificultades que puede plantear el cálculo de una indemnización por daños y perjuicios en el caso de ilícitos contra la propiedad intelectual cometidos en Internet.

(ii) Explotación no autorizada de fonogramas a través de un sitio de Internet

El 29 de septiembre de 2006, la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Mediamatch, S.L. contra la sentencia de primera instancia que estimó la demanda presentada por siete compañías discográficas cuyos fonogramas habían sido explotados sin autorización a través del sitio de Internet propiedad de la demandada. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial confirmó la condena basada en la infracción de los derechos de propiedad intelectual de los productores de fonogramas y, en contra del criterio mantenido por el juzgador de instancia, estimó asimismo las acciones de competencia desleal ejercitadas por las demandantes, que fueron acumuladas a las acciones basadas en la infracción de derechos de propiedad intelectual.

De esta sentencia interesa destacar, en primer lugar, la identificación de los derechos infringidos por la demandada. Ésta había obtenido de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) una licencia de explotación en línea de obras musicales, que comprendía tanto la modalidad de streaming (escucha bajo demanda, sin posibilidad de copia) como de downloading (copia de la obra musical en la memoria del terminal del usuario). En consecuencia, los actos de explotación que llevaba a cabo a través de su sitio de Internet no infringían los derechos de los autores de las obras musicales puestas a disposición del público, ya que para ello contaba con una autorización no exclusiva concedida por una entidad de gestión colectiva de derechos de autor al amparo de lo dispuesto en el artículo 157.1.a) de la LPI.

Sin embargo, la demandada no contaba con las autorizaciones de los titulares de derechos afines cuyas prestaciones también explotaba, esto es, los productores de fonogramas y los artistas intérpretes cuyas actuaciones estaban fijadas en esos fonogramas [7] En efecto, la demandada había digitalizado los fonogramas en una base de datos y los había puesto a disposición del público a cambio de precio, lo que no solamente implicaba un acto de explotación de las obras musicales fijadas en esos fonogramas, sino también de los propios fonogramas, en tanto que prestaciones protegidas por derechos afines a los derechos de autor, y de las interpretaciones artísticas fijadas en ellos, a las que la ley también protege.
Por otra parte, merece una mención especial el hecho de que el Tribunal considerara que los mismos hechos eran constitutivos no sólo de una infracción de derechos de propiedad intelectual, sino también de un ilícito concurrencial. La Audiencia Provincial entendió que, al comercializar los fonogramas, junto con copias de sus carátulas, a un precio inferior al coste de su equivalente en soporte CD, la demandada incurrió en un acto de competencia desleal de los tipificados en el artículo 15.1 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (LCD). El citado precepto califica como desleal la conducta de quien se prevale en el mercado de una ventaja significativa competitiva adquirida mediante la infracción de normas. A juicio del Tribunal, la infracción de los derechos de propiedad intelectual de los productores demandantes constituyó una infracción de normas que permitió a la demandada vender el mismo producto, en formato digital, a un precio muy inferior al de sus competidores, afectando de este modo a la concurrencia en el mercado.

La tesis sostenida por el Tribunal se aparta de la que, en un supuesto análogo, mantuvo la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1.ª), en sentencia de 1 septiembre de 2004, donde se argumentó que no pueden tener la consideración de normas jurídicas, a los efectos de la aplicación del artículo 15 LCD, “aquellas que determinan el contenido y ámbito de los derechos subjetivos conferidos por el ordenamiento a los particulares, y en especial, los que constituyen la protección jurídica de la propiedad industrial e intelectual”. La razón para excluir de la aplicación del art. 15 LCD a las normas que reconocen derechos de propiedad intelectual consiste, según la citada sentencia (que recoge en este punto casi de forma literal las tesis de J. MASSAGUER [8]), en que la violación del derecho subjetivo afecta de modo inmediato a la esfera individual del titular, por lo que corresponde a éste defender su derecho recurriendo a las acciones que el ordenamiento le reconoce específicamente (acciones reguladas, en este caso, en la LPI), “sin que pueda estimarse que la infracción de derechos subjetivos tenga consecuencias sobre la estructura y formación de las relaciones económicas en el mercado que justifican y explican la deslealtad de la violación de normas”.

(iii) Intercambio de ficheros entre particulares a través de correo electrónico y chats

El Juzgado de lo Penal núm. 3 de Santander dictó el 14 de julio de 2006 sentencia absolutoria en un procedimiento seguido contra un particular que había sido acusado de cometer un delito continuado contra la propiedad intelectual consistente en ofrecer e intercambiar gratuitamente fonogramas musicales con otros usuarios de Internet a través de varias cuentas de correo electrónico y de su participación en chats. En contra de la posición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular (constituida, entre otros, por asociaciones del sector fonográfico, videográfico y del software de entretenimiento) la Juez estimó que la conducta enjuiciada no constituía un delito por no concurrir el elemento del ánimo de lucro que conforma el tipo penal. Sobre el concepto del ánimo de lucro en el ámbito de este tipo de delitos nos referiremos más adelante al analizar los ilícitos penales contra la propiedad intelectual.

En cualquier caso, la sentencia añade una manifestación que ha generado una notable polémica y que incide en aspectos de naturaleza civil, lo que suscita este breve comentario. Nos referimos a la tesis sostenida por la Juez acerca de que la conducta del acusado, consistente en compartir música protegida con otros usuarios de Internet, estaba amparada por el límite de copia privada regulado en el art. 31.2 LPI. Ese límite (de acuerdo con su redacción actual, fruto de la reforma introducida por la Ley 23/2006) ampara la realización de copias, por una persona física y para uso privado, de obras ya divulgadas a las que se haya accedido legalmente, siempre que la copia así realizada no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.

La polémica suscitada por esta concreta manifestación de la sentencia responde a la extraordinaria preocupación de los titulares de derechos de propiedad intelectual por el fenómeno conocido como peer-to-peer o P2P, nombre que reciben determinados programas de ordenador, disponibles de forma gratuita en Internet, que permiten el intercambio de todo tipo de ficheros digitales entre particulares a través de la red. El P2P, aun siendo susceptible de usos irreprochables, es un instrumento habitualmente usado hoy en día para el intercambio masivo y gratuito de todo tipo de obras y prestaciones protegidas, lo que indudablemente afecta a la comer- cialización de esas mismas obras y prestaciones por parte de sus legítimos titulares.

Aunque la sentencia no enjuicia una conducta de intercambio de ficheros a través de un sistema P2P, sino de intercambios a través de correo electrónico y chats, la consideración de que el inter- cambio gratuito de música entre usuarios de Internet es una actividad amparada por el límite de copia privada podría trasladarse al ámbito del P2P, con el consiguiente efecto de convertir en lícita una actividad que está causando graves daños a la industria musical, audiovisual, del software y de los videojuegos, por poner algunos ejemplos.

A nuestro juicio, la invocación del límite de copia privada para este tipo de actos sería incorrecta. En primer lugar, ni siquiera concurrirían los elementos de la definición legal de la copia privada. Y, por otra parte, interpretar el límite de copia privada de forma tal que quedaran amparadas este tipo de reproducciones resulta contrario al artículo 40 bis LPI, cláusula de cierre del sistema de límites a los derechos de autor en virtud de la cual no cabe interpretar los límites de forma tal que su aplicación vaya en detrimento de la explotación normal de las obras.

Decimos que no concurren los presupuestos para la aplicación del límite de copia privada porque las copias que se realizan en el marco de los intercambios de ficheros entre usuarios son, casi por regla general, objeto de una utilización colectiva y lucrativa. Es colectiva porque los sistemas P2P, por mucho que estén basados en la transmisión de ficheros directamente entre los terminales de los usuarios, se basan en la reciprocidad de los intercambios que se producen en el marco de una vasta comunidad de usuarios; los usuarios que descargan (copian) ficheros en la memoria de su ordenador, los ofrecen a su vez a otros usuarios, en un sistema en el que para poder descargar ficheros con mayor facilidad es preciso, además, compartir aquellos de los que uno dispone.

Por otra parte, no cabe duda de que hay un cierto grado de interés lucrativo en esta actividad, toda vez que los sistemas P2P permiten a los usuarios hacerse con verdaderas fonotecas y videotecas digitales sin desembolso económico alguno. En este sentido, entendemos que no puede equipararse el concepto de lucro que debe regir en el ámbito de los delitos contra la propiedad intelectual al que resulta de aplicación en el ámbito civil para el límite de copia privada. Tiene pleno sentido que ese concepto sea más estrictamente aplicado allí donde entra en juego el Derecho penal, basado en el principio de intervención mínima, que en el ámbito de la copia privada, el cual no deja de ser un límite a un derecho subjetivo y, como tal, ha de ser interpretado de forma restrictiva.

Por lo demás, a nuestro juicio es irrelevante, a estos efectos, el hecho de que los intercambios de ficheros masivos entre usuarios se produzcan a través de cuentas de correo electrónico y no a través de sistemas P2P. Como el propio acusado manifestó, y así lo recoge la sentencia, su intención era la de hacerse con copias de productos que le interesaban bien a través de descargas en la red o bien mediante intercambios con otros usuarios a través de correo electrónico. Por el hecho de emplear una cuenta de correo particular, la copia no se convierte en privada si lo que subyace es una actividad de intercambios en masa donde el destino de lo que uno copia y ofrece a cambio es inevitablemente colectivo.

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