Ejecuciones y apremios en la Ley Concursal (art. 55) 2.

VI. La jurisprudencia
Resulta imprescindible para el objeto de este estudio práctico, reflejar cuál ha sido la visión de la Jurisprudencia (en su sentido más amplio) en relación a la temática aquí planteada; tanto en la dictada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal –estando en vigor las instituciones de la Quiebra y la Suspensión de pagos–, como, obviamente, en la nacida con posterioridad y, por tanto, en aplicación de ésta. A tales efectos, se exponen a continuación los extractos concluyentes de las diversas resoluciones que se citan a continuación.

1. Anterior a la entrada en vigor de la actual Ley Concursal
A.    Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de 26 de febrero de 1990.

o    Partiendo de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, que manifiestan la iniciación del juicio universal después de comenzada la ejecución de la sentencia que reconoció el crédito que asiste al hoy recurrente, la conclusión que procede ha de ser favorable a la autonomía en la ejecución de dicha sentencia. La preferencia de los créditos no sólo actúa excepcionando el principio par condicio creditorum, sino que, al menos en supuestos como el presente en que concurra la circunstancia antes indicada, también se manifiesta en el aspecto procesal, en términos de autorizar la ejecución extraconcursal o satisfacción separada de dichos créditos laborales privilegiados, como ya establecía el art. 32.4 LRLab. en normas que reitera el art. 32.5 ET; lo que no obsta, como es obvio, el eventual planteamiento, por el cauce adecuado, de posibles problemas sobre prelación. Así lo tiene declarado la doctrina antes mencionada de la Sala de Conflictos de este Tribunal así como de esta Sala, en sus SS Oct. 1986 y 19 Dic. 1987.

o    Es claro, por todo lo razonado, que el auto recurrido, al acordar la suspensión de la ejecución, además de contradecir lo ejecutoriado, lo que supone infracción de las que señala el art. 1687.2 LEC, incurrió en violación del art. 32.5 ET. Procede, en su consecuencia, la estimación del recurso, como dictamina el MF. (…) declaramos no haber lugar a suspender la ejecución antes referida.

B.    Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de 18 de marzo de 1999.

o    El art. 12 LSP reserva para el juicio ordinario –en este caso, el proceso laboral–, las reclamaciones sobre el reconocimiento de los créditos, sin que la incoación de aquél sea obstáculo para el cumplimiento del convenio de acreedores.

C.    Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, de 7 de marzo de 1996.

o    El problema de fondo no es ni mucho menos novedoso en esta sede conflictual, pues se trata sencillamente de determinar si debe o no continuar el apremio administrativo (actuación ejecutiva de los órganos de la TGSS) sobre los bienes muebles embargados a la entidad mercantil quebrada, o si en virtud del juicio universal seguido por el JPI Villaviciosa deben tales bienes formar parte de la masa activa de la quiebra, sin ejecución separada, por mor de la llamada vis atractiva del juicio universal y del régimen de pars conditio creditorum que lo inspira, al margen de la graduación y calificación del crédito que corresponda.

o    El embargo preventivo es prevalente y, por tanto, debe continuar el procedimiento ejecutivo de apremio sobre dichos bienes muebles, con ejecución separada del procedimiento de quiebra.

D.    Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, de 29 de junio de 1998.

o    La quiebra necesaria de H., acordada en auto de 15 de marzo de 1994 devenido firme, supone la acumulación de las ejecuciones contra el quebrado en virtud de lo dispuesto por el art. 1173.3 en relación con el art. 1319 LEC.

o    El art. 95 del Reglamento General de Recaudación establece la preferencia de los procedimientos administrativos de apremio sólo cuando la providencia declarando apremio sea de fecha anterior a la declaración de quiebra.

o    La Administración no puede sustraerse al principio par condicio creditorum, sino que debe solicitar el reconocimiento de su crédito en la quiebra y cumplir la obligación de entregar al comisario los bienes del deudor que sean hallados (art. 1173.1 LEC, en relación con el art. 1057 CCom. De 1829), por lo que no puede iniciar procedimiento alguno de apremio.

o    Importa recordar, en primer término, que las acciones y consiguientes embargos de naturaleza fiscal anteriores a la iniciación del proceso concursal no son atraídas a la masa o patrimonio sujeta al mismo, según el principio avalado por una reiterada jurisprudencia de conflictos en el sentido de que los embargos trabados para garantizar y hacer efectivo un débito fiscal anteriores a la declaración de quiebra, a la providencia de admisión de la suspensión de pagos o a la iniciación del concurso quedan sustraídos a aquel patrimonio.

o    La suspensión de embargos que acarrea la iniciación del proceso concursal no es aplicable a los embargos trabados o que pueda trabar la Hacienda Pública en el ejercicio de las prerrogativas que para la cobranza de los tributos le confiere el art. 31 LGP, en relación con el hoy art. 127 LGT, no sólo en el caso particular de la suspensión de pagos, porque el art. 9 de la Ley de Suspensión de Pagos se refiere literal y exclusivamente a los embargos judiciales; sino también porque, tanto el art. 34.1 LGP como el hoy art. 129 LGT, establecen que el procedimiento de apremio no se suspenderá por la iniciación de procesos judiciales o de ejecución, salvo lo establecido en materia de conflictos jurisdiccionales y, en el último artículo citado, sobre preferencia de los procesos concursales respecto de los embargos trabados con posterioridad a su iniciación; y, finalmente, porque la suspensión de pagos, por naturaleza, lo único que persigue es paralizar los actos individuales de ejecución sobre el patrimonio del deudor, paralización que no alcanza a las medidas cautelares que pueda adoptar la Administración fiscal en el ejercicio de sus prerrogativas, dado el embargo es una de las medidas de esta naturaleza que la Administración tributaria puede adoptar, como hoy expresamente prevé el art. 128 b) LGT para asegurar el cobro de la deuda tributaria cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado.

o    Si los arts. 129 LGT y 95 del Reglamento General de Recaudación reconocen que el procedimiento de apremio es exclusivamente administrativo y que la competencia para entender del mismo y resolver todos sus incidentes es exclusiva de la Administración tributaria y, para el caso de concurrencia del procedimiento de apremio para el recaudación de los tributos con otros procedimientos de ejecución, ya sean singulares o universales, judiciales o no judiciales, la preferencia para la ejecución de los bienes trabados en el procedimiento se reconoce a favor del procedimiento administrativo siempre que se hubiera efectuado con anterioridad a la fecha de inicio del procedimiento concursal, debe igualmente reconocerse la competencia de la Administración tributaria para la traba de embargos sobre los bienes del quebrado siempre que el procedimiento de apremio se limite a la adopción de esta medida de carácter exclusivamente cautelar, la cual no afecta al reconocimiento del crédito o a la determinación de su prelación en relación con los demás créditos que afectan a la entidad quebrada, ni compra medida alguna la realización de los bienes, la cual debe entenderse reservada al órgano jurisdiccional en tanto se halle en vigor el proceso concursal iniciado, pues el embargo practicado como medida cautelar, a tenor de lo dispuesto en el art. 128.2 b) LGT, no comporta en sí mismo la necesidad de proceder a la enajenación de los bienes embargados (art. 137 LGT).

o    Esta declaración, en consonancia con lo hasta aquí razonado debe entenderse limitada exclusivamente a la competencia para tramitar el procedimiento hasta la práctica de los embargados con el carácter de medida cautelar, excluyendo cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor o que pueda obstaculizar la realización de la masa concursal por el órgano jurisdiccional.

2. Posterior a la entrada en vigor de la actual Ley Concursal
A.    Auto del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 23 de marzo de 2006.

o    Es regla general la que dice que quien conoce de un proceso extiende su competencia a sus incidencias, y, en definitiva, si sigue adelante o no con la ejecución separada.

o    En todo caso, si un órgano no acepta la decisión adoptada por el otro, la solución no es otra que la de un conflicto de jurisdicción a resolver por el órgano previsto en el artículo 38 LOPJ; o bien un conflicto de competencia a tramitar con arreglo al artículo 43 y ss. de la LOPJ y a resolver por la Sala de conflictos de competencia del Tribunal Supremo.

o    La “necesidad” no se trata de un concepto o cualidad abstracta sino que se trata de una cuestión de hecho y debemos estar al caso concreto para determinar cuándo concurre, añadiendo que por su propia naturaleza implica o exige la existencia real y efectiva de una organización profesional o empresarial. No parece lógico que se hable de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor si no hay actividad.

o    Si antes o durante la tramitación del concurso desaparece la actividad profesional o empresarial del deudor concursado a la que estaba vinculado funcionalmente el bien, se producirá una pérdida sobrevenida de esa cualidad de necesario. Y ésta pérdida sobrevenida de la afección tiene lugar evidentemente cuando se acuerda el cierre del establecimiento del concursado y el cese total de su actividad empresarial.

o    Los acreedores que sean preferentes respecto de los ejecutantes pueden hacer valer ese mejor derecho a través de la tercería correspondiente. Pero el tercerista no tiene derecho individual de cobro, sino que las cantidades que pudieran reconocerse en su favor ingresarán en la masa activa.

B.    Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de mayo de 2006.

o    A la vista del tenor literal del artículo 55.1º, párrafo segundo de la Ley Concursal, se entiende que el derecho de ejecución separada que la norma reconoce exige no sólo la existencia de una providencia de apremio anterior a la declaración del concurso, sino también el embargo, también anterior al concurso, de bienes concretos que el Juzgado de lo Mercantil, en último término, considere que no son necesarios par la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

o    Las dudas que surgen de la interpretación de la norma han de resolverse optando por la interpretación más favorable al interés superior del conjunto de acreedores o, dicho de otro modo, ha de prevalecer una interpretación restrictiva del privilegio procesal de las administraciones Públicas.

C.    Auto del Juzgado de lo Mercantil de A Coruña de 19 de mayo de 2006.

o    El embargo decidido por la autoridad administrativa o tributaria o por el juzgado de lo Social con posterioridad a la declaración de concurso cae siempre y en todo caso dentro de la prohibición legal que, bajo sanción de nulidad, establece el artículo 55.3 de la LC.

o    Desde la declaración de concurso la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso se proyecta también sobre “toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado” (art. 8.3º).

D.    Auto del Juzgado de lo Mercantil de Álava nº 1 de 28 de enero de 2006.

o    Se da la competencia exclusiva del Juez del concurso respecto de toda ejecución contra el concursado sobre bienes y derechos de contenido patrimonial de los artículos 86.ter.1.3º LOPJ y 8.3º LC, que se corresponde con la tradicional “vis attractiva” del órgano competente para el procedimiento universal, indispensable para la preservación de la masa activa, y que se traduce en la parálisis ejecutiva sobre el patrimonio del deudor concursado de los órganos de la ejecución singular después de la apertura del concurso.

o    Debe entenderse que la excepción legal es la providencia de apremio en el procedimiento de la Recaudación, simultánea o seguida de un embargo antes de la declaración de concurso del bien que deba entrar en la masa activa, pero que no sea necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

o    Tiene que partirse de que corresponde una interpretación «ad restringenda» como excepción de separación ejecutiva frente a los principios de universalidad y de fuerza atractiva de la competencia del Juez del concurso. Pero por otro lado, si se asume que el concursado es insolvente, difícilmente puede concebirse un ámbito de bienes o derechos que no le sea necesario en concreto de cara a una continuidad, bien de perduración de la empresa, en la misma titularidad o trasladándola, bien para hacer frente a los créditos contra la masa mientras se conserva en orden a su liquidación.

o    Lo más sencillo es identificar bienes del patrimonio del concursado que no están afectos a su actividad, como puede ser la vivienda particular de la persona natural con una profesión que se ejerce en otro local, o las cosas muebles de una sociedad mercantil que disfrutan los administradores sociales o altos directivos, sin ligamen con el negocio en sí.

o    El sector de bienes no afectos susceptibles de realización forzosa a pesar del concurso es un círculo distinto del de bienes, aunque afectos, dentro de los que pueden discernirse aquellos no necesarios para la continuidad. Así los bienes no afectos siempre serían irrelevantes para dicha continuidad, y de los afectos, entre los relevantes, sólo algunos además necesarios. Únicamente así es razonable que la ejecución por créditos garantizados sobre estos segundos pueda continuar, pero nunca iniciarse, pendiente el concurso.

o    El inmovilizado tangible o intangible de una empresa será necesario por hipótesis para mantener el proceso de producción de bienes o servicios, y no lo será el almacén de existencias, cuyo destino es, en el giro de la actividad, enajenarse. Parecería más discutible la catalogación de los créditos y los fondos dinerarios. Pero tampoco estos son por hipótesis inexcusables para producir, y si la empresa fuera solvente, no dejaría de tener actividad. La necesidad para «salvar» la empresa no es la necesidad para que continúe, prescindiendo del salvamento, que por definición siempre se necesita para una empresa insolvente.

o    Competencia para determinar la “necesidad”: (opinión del tribunal que dicta este auto): no hay ningún órgano que se imponga por la norma al otro, sino que las circunstancias pueden ser valoradas por cada cual, equidistante el mandato legal a los Juzgados de lo Mercantil y a esos ejecutores (Recaudador o Juez de los Social) excepcionalmente exentos del concurso.

E.    Auto Audiencia Provincial de Lugo, nº 142/2006, de 18 de mayo de 2006. (Opinión contraria a la generalidad de los Juzgados de lo Mercantil)

o    “Los comentaristas del precepto reseñado (art. 55 LC) estiman que se debe acudir a criterios estrictamente objetivos, y nadie más capacitado para saber si se ha paralizado la actividad que el propio Juzgado de lo Social”.

VII. Conclusiones
1.    El artículo 55 contiene una doble prohibición: (i) una vez declarado el concurso, no pueden iniciarse ejecuciones singulares, cualquiera que sea su clase, judicial o extrajudicial, ni iniciarse apremios administrativos o tributarios contra los bienes y derechos que integran la masa activa; y (ii) las ejecuciones ya iniciadas y los apremios ya decretados en el momento de dictarse el auto de declaración de concurso quedan en suspenso desde la fecha de la declaración judicial de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

2.    Las excepciones legales resultan una opción legislativa basada en razones especialmente de naturaleza económica, menos radical que la anterior legislación concursal, pero atenta a las peculiaridades de los créditos con garantía real.

3.    Los titulares de créditos con privilegios sobre buques y aeronaves podrán ejercitar por el procedimiento correspondiente, las acciones reconocidas en su legislación específica, resultando esta una excepción a la regla general de iniciación de ejecuciones singulares.

4.    Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado no afectos a la actividad profesional o empresarial de éste o a una unidad productiva de la que fuera titular, podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía a pesar de la declaración judicial de concurso. En cambio, los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a esa actividad o a esa unidad productiva no podrán iniciar la ejecución «hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año a contar desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación».

5.    Las ejecuciones de garantías reales continúan si, en la fecha de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien o del derecho afecto y la ejecución no recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

6.    La continuación de ejecuciones laborales exige la concurrencia de un doble requisito: (i) requisito positivo, que es el embargo anterior a la declaración judicial de concurso; es necesario que «se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso». No es suficiente con que se hubiera iniciado la ejecución laboral; se requiere, además, que se hubiera acordado el embargo de bienes o derechos del concursado; (ii) requisito negativo: que esos bienes o esos derechos embargados «no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor», la cual no ha quedado interrumpida por efecto de la declaración judicial de concurso.

7.    Son también una excepción a la prohibición general los procedimientos administrativos de ejecución –incluidos los tributarios y los de la Tesorería General de la Seguridad Social, que en la práctica son los más frecuentes y también cuantiosos en las situaciones concursales–, en los que se hubiera dictado providencia de apremio antes de la fecha de la declaración de concurso. Por tanto, la continuación de la ejecución administrativa no depende de que se haya realizado el embargo, sino de que se haya dictado la providencia de apremio.

8.    El juez competente para conocer de las ejecuciones laborales es el Juez del concurso (art. 8-3º LC). Éste, en principio, no tendrá elementos de juicio para determinar si concurre o no esa necesidad.

9.    Debe entenderse por bien «necesario», aquel que, ejecutado, abocara a la concursada al cese inmediato de su actividad o, en todo caso, que dificultara su continuidad de una manera casi inmediata.

10.    Las excepciones constituyen un privilegio procesal que no siempre se corresponde con un privilegio sustantivo. Así, de continuar adelante estas ejecuciones, pueden obtener satisfacción algunos acreedores de clase inferior a otros reconocidos en el concurso de acreedores, vulnerando así el principio de la par condicio creditorum.

11.    Las actuaciones que se hallaren en tramitación –salvo las que legalmente puedan continuar de conformidad con las excepciones expuestas– quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

12.    La suspensión de los procesos singulares de ejecución pendientes en el momento de la declaración de concurso no implica la terminación de esas ejecuciones, pues, conforme a las normas generales, la ejecución forzosa sólo finalizará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.

13.    Las actuaciones que se practiquen en contravención de la prohibición legal de iniciar ejecuciones o de la prohibición legal de continuar las ya iniciadas en la fecha de la declaración de concurso se sancionan por la Ley con la nulidad más absoluta y plena: son nulas de pleno derecho (art. 55.3).

14.    La competencia para la resolución de la concurrencia de los presupuestos exigidos por el artículo 55 de la Ley Concursal, corresponde al Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso del deudor común.

15.    En conclusión, la regulación al efecto contenida en la ley concursal merece una valoración altamente positiva, pues, como se ha podido observar de la lectura de este estudio práctico –y, sobre todo, comparando la jurisprudencia–, se han reducido al máximo las antes numerosas excepciones al enunciado principio general de acumulación de ejecuciones singulares a la ejecución colectiva concursal que, en la legislación anterior, comportaban frecuentemente la pronta frustración de la finalidad del proceso concursal.

Abel Joan Sala Sanjuán

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