El principio del consentimiento

El primero de los principios notariales relativos al documento -la autoría- trata de la función que desempeña el notario en el instrumento público. El segundo de tales principios tiene, lógicamente, que referirse a la actuación, a las declaraciones, de las demás personas que intervienen, con el notario, en los instrumentos públicos abiertos; podríamos hablar por tanto de principio de la declaración, pero como entre esas declaraciones ocupan el lugar primordial las declaraciones de voluntad de los otorgantes de las escrituras públicas, preferimos hablar de un principio notarial del consentimiento, que nada tiene que ver con el que manejan los hipotecaristas, porque en nuestro Derecho el consentimiento de éstos se refiere al asiento registral, no al negocio.  Se trata, en suma, de poner de manifiesto que la voluntad de los hombres puede exteriorizarse, y en las escrituras públicas se exterioriza, se declara, ‘mediante’ el documento, ‘en’ el documento, ‘por medio’ del documento, aunque los efectos jurídicos no se producen, claro es, ex litteris, por el documento, sino siempre por el consentimiento.

La contraposición entre continente y contenido que con frecuencia se utiliza para describir esa realidad, el decir que ‘las escrituras públicas tienen como contenido propio las  declaraciones de voluntad’ (LN, art. 17.2/2006; RN, art. 144.2/2007) es una expresión cómoda, pero no es una formulación correcta; la escritura ‘es’ la ‘exteriorización’ de la voluntad negocial, la ‘declaración’ que, acompañada de otros requisitos, y de las declaraciones y juicios del Notario para potenciarla y fijar sus coordenadas personales, temporales y locales, indispensables por ser una declaración destinada al conocimiento de personas ausentes a su emisión, en el espacio y en el tiempo.

La declaración de voluntad de que venimos hablando es primordialmente la constitutiva del negocio jurídico, con eficacia obligatoria (CC, art. 1278) o jurídico-real, en virtud de la tradición instrumental que conlleva ex lege (CC, arts. 1095, 1462.2 y 633); pero también la recognoscitiva (CC, art. 1224), novativa (CC, arts. 1203 y ss.), renovativa, reiterativa o de fijación de un negocio anterior, según los distintos supuestos y las  direcciones doctrinales que aceptemos.

Está igualmente incluida la declaración de voluntad  no negocial que no deja de ser declaración de voluntad porque la voluntad desempeñe un papel inferior y muchos la reduzcan a ‘manifestación’ de voluntad; recuérdese que aquellos preceptos legal (LN, art. 17.2) y reglamentario (RN, art.144.2), hablan en general de ‘actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento’.

La importancia notarial de este principio es bien grande. Si no fuera posible que los otorgantes declararan su voluntad en el documento, tendrían que hacerlo fuera de él, y la eficacia jurídica del instrumento público sufriría un grave deterioro, al reducirse a mero medio de prueba de una voluntad ya declarada extradocumentalmente. Y como medio de prueba de un negocio ya celebrado, la escritura pública tendría que contender en el proceso con los otros medios de prueba de esa voluntad extradocumental, especialmente con la prueba de testigos -incluídos el mismo notario y los testigos instrumentales en su caso-, para perecer, a pesar de su carácter de prueba legal, en la tan denostada como practicada apreciación conjunta de todos los medios de prueba. La actividad profesional del notario, asesora, cautelar, arbitral, redactora y configuradora del negocio quedaría totalmente eliminada o tendría un campo muy reducido en el que desarrollarse; la escritura pública habría prácticamente desaparecido; no existiría principio del consentimiento.

El hecho evidente de que la voluntad puede declararse por escrito, y por tanto por medio de un documento, público o privado haría también innecesario continuar con el examen de este principio del consentimiento; más bien, que ese principio ni siquiera debiera haberse planteado. Y sin embargo no es así; aparte de razones históricas, a que más tarde aludiremos, existen doctrinas modernas que niegan aquella posibilidad, o que conducen a tal negativa si no son debidamente formuladas, a veces quizá sin que sus sostenedores lo adviertan.

Los argumentos contra la posibilidad de las formas documentales de la declaración de voluntad, entre las que se encuentra la escritura pública, son fundamentalmente dos, expuestos por Carnelutti con referencia al documento privado.

El primero pertenece al mundo del ser; la declaración de la voluntad es un ‘acto’, mientras que el documento es un ‘objeto’: ‘¡no es posible pensar un acto como un objeto, o viceversa!’, proclama Carnelutti, y nada menos que como una ‘verdadera necesidad lógica’. Pero el documento no es una cosa de la naturaleza, sino una cosa artificial; es una cosa signada, una cosa a la que su autor ha incorporado una grafía expresiva de su pensamiento, que puede perfectamente consistir en una declaración de voluntad; por eso la distinción general entre acto y cosa no puede impedir que una especie de cosas, los documentos, puedan emplearse como medio de la declaración de la voluntad, esto es de un acto.

El segundo argumento, en el que Carnelutti no cree, pertenece al mundo del Derecho: el documento declarativo de la voluntad, introduce ‘una grave confusión entre la forma y la prueba’; ‘precisamente la escritura, a causa de este su carácter de permanencia, cumple no sólo con esta función de manifestación de la voluntad, sino también con la función de certificación de la voluntad misma; esto es, la escritura no sirve sólo para formar el negocio, sino también para formar un objeto, del cual se podrá seguidamente deducir la existencia del negocio … Esta duplicidad de funciones del hecho singular, escritura, crea una fácil confusión entre forma y prueba en el sentido de que puede confundirse la formación o la existencia misma del negocio con el hecho formado para atestiguarlo’. Observemos que, según el mismo Carnelutti, la escritura tiene también una ‘función de manifestación de la voluntad’; un único objeto, un documento, puede tener variedad de funciones, en este caso la declaratoria y la probatoria, sin que ello pueda engendrar confusión alguna, al menos entre los juristas.
Los negadores de que el documento-cosa exprese una declaración de voluntad suelen situar ésta en la ‘formación del documento’, en el acto de escribir, el ‘scribere (causa)’, y en el caso de la firma en el acto de firmar, el ‘subscribere’ (Carnelutti); en términos notariales en el acto del otorgamiento de la escritura; pero lo que exigen los Ordenamientos Jurídicos, y en concreto el nuestro, cuando prescriben una forma documental es que el documento quede escrito, quede firmado.

A fin de construir dogmáticamente su postura, y de paso determinar cuál sea el contenido del documento, formula Carnelutti su teoría de la representación, tan difundida en sí misma o en su variante de la reflexión. El documento, por ser una cosa, no puede contener la declaración de voluntad, sino solamente su representación o su reflejo; el documento es, pues, una cosa representativa de una realidad exterior, la declaración de voluntad, que es la cosa representada; el documento no contiene, pues, ningún acto de las partes, salvo la firma; sólo actos del notario, declaraciones del notario que representan o reflejan las declaraciones que las partes han efectuado ante él oralmente en el acto del otorgamiento, y a las que otorga fehaciencia o autenticidad (Montesano, García Bernardo, Marmocci, Zinny, Carminio Castagno etc.). Ya Colmet de Santerre había afirmado que ‘el documento es un acta (procès-verbal) levantada por un oficial público’ de los hechos que ha ‘visto y oído en el ejercicio de sus funciones’. Pero la representación, como indicó Denti, no está en el documento, sino en la mente del destinatario.

Para explicar aquellos supuestos en que los negocios han precedido a su documentación, que tienen un consentimiento y una causa que no cabe repetir y que pretenden una forma de superior eficacia, una parte de la doctrina altera el concepto de forma, dándola un sentido puramente extrínseco, susceptible de recibir cualquier contenido, incluso ese negocio anterior; la forma no es ya la manera de ser de la declaración de voluntad, sino una ‘cajita vacía’, un mejor ‘vestido’ (Carnelutti, para los documentos privados), la ‘cajita’ en que el farmacéutico mete las píldoras a disposición de la declaración ‘peor trajeada’, (González Palomino para aquellas escrituras públicas que denomina documentos CON negocio, resultado de ‘meter el negocio sin documento en el documento sin negocio’).  La forma sería pues un continente a llenar, un mero envoltorio, ‘involucro’ como la motejaría Lener; el documento público –añade-, ‘no es un envoltorio que contiene un documento privado cuando está suscrito por las partes’ (Lener).

Entiende Carnelutti que en los documentos heterógenos, en que el documento tiene como autor a un tercero es desde luego ‘necesario que la documentación sea posterior a la conclusión del contrato’, ya que ‘la formación del documento notarial no puede efectuarse sino después de que las partes hayan intercambiado sus consentimientos’; con lo que todos los documentos notariales se incluyen en el supuesto anterior, ahora con carácter de necesidad. Pero claro es que el notario no puede dar fe de esas posibles declaraciones pretéritas, sino sólo de las que se hacen ante él en el mismo documento. Si las partes quisieran conservar notarialmente el negocio anterior –cosa que el tiempo suele impedir- tienen que acudir a la elevación a público del documento privado.

Todas las posiciones doctrinales que preceden, y otras semejantes, no pueden hacer olvidar aquella proposición inicial, tan evidente, de que el pensamiento del hombre, y sus declaraciones negociales, pueden manifestarse por escrito, documentalmente, al igual que se pueden verificar por la palabra hablada; y en el primer caso, lo mismo en documento privado que en documento público.

No sólo se trata de que el documento puede contener el ‘texto’ de la declaración de voluntad, sino de que también la misma ‘declaración de voluntad’ puede hacerse por escrito ‘en’ el documento, como resultado de una larga evolución histórica que culmina en el Ordenamiento de Alcalá (1348). Pero fue la Pragmática de Alcalá, (1503), la que describió y exigió en todo caso el medio escrito, la firma, por la que el otorgante verifica su declaración de voluntad. La firma, por tanto, además de constituir un requisito formal es, como dice COMOGLIO, ‘un acto jurídico sustancial’. Recordemos a Paulo: no nos obligamos por la figura de las letras, ni por las voces que forma la lengua (Digesto, 44.7.38); nos obligamos por el consentimiento que prestamos oralmente o por escrito, en documento privado o en documento público.
Antonio Rodríguez Adrados

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